程某某、王金风劳动争议二审民事判决书

程某某
龙宗柱（嘉鱼县簰洲镇法律服务所）
王金风
耿协洲（湖北宁华律师事务所）
张广军
崔贞葵

上诉人（原审原告）:程某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省洪湖市。
委托诉讼代理人:龙宗柱，嘉鱼县簰洲镇法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）:王金风，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，原嘉鱼县步步高服饰城实际经营者，住湖北省沙洋县。
委托诉讼代理人:耿协洲，湖北宁华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:张广军，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，原嘉鱼县步步高服饰城登记经营者，住湖北省荆州市沙市区。
委托诉讼代理人:崔贞葵，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省沙洋县，嘉鱼县步步高服饰城员工。
委托诉讼代理人:耿协洲，湖北宁华律师事务所律师。
上诉人程某某与上诉人王金风、张广军劳动争议纠纷一案，双方不服湖北省嘉鱼县人民法院（2016）鄂1221民初174号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2017年3月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。
本案现已审理终结。
上诉人程某某上诉请求:撤销原判，作出公正判决，诉讼费由王金风、张广军承担。
事实和理由:原审认定上诉人程某某于2016年2月1日自动解除劳动合同，与事实不符。
上诉人在原审开庭提交的录音证实，王金风说:我要开除你，你想不过来慢慢想，我开除一个人算一个人。
这表明王金风明确表示，不提供劳动条件，强制性解除劳动合同。
上诉人无法上班，只有到劳动争议仲裁委员仲裁，王金风为打赢官司，作出虚假承诺。
另外，2013年9月合同终止后，上诉人一直在王金风单位上班，但未签订劳动合同，未给上诉人缴纳社会养老保险直至2015年3月21日，其后双方续签了为期一年的劳动合同，合同终止期限为2016年3月20日。
从上述事实可以认定，王金风是强制解除合同。
王金风从2008年10月开始一直未给上诉人缴纳社会养老保险。
二、原审判决显失公平，适用法律错误。
一审法院认为上诉人程某某要求王金风支付经济补偿金的诉讼请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条  中用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形是错误的。
根据本案事实适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条  第三项  关于用人单位未依法为劳动者缴纳保险费的，劳动者可以解除劳动合同的规定，及八十二条关于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资的规定，以及劳动部关于《违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定。
一审法院认定上诉人损失三个月的收入为9000元是显失公平的。
综上所述，一审法院认定事实不清，判决内容显失公平，适用法律错误，请二审法院作出公正判决。
上诉人王金风上诉请求:1.撤销原审判决第一项；2.依法改判驳回程某某全部诉讼请求；3.本案的一、二审诉讼费用由程某某承担。
事实与理由:一、原审法院部分事实认定有误。
程某某在上诉人服饰城上班期间，两次违反上诉人规章制度。
第一次是2014年12月程某某在上诉人服饰城购买了1件50元商品，到2015年7月在无人知晓的情况下偷偷换走价值120元商品，上诉人发现后，给予程某某警告处分。
第二次是于2016年11月7日程某某出钱为其侄儿购买了一件外套，谎称是给公公购买的裤子，不当享受了68.7元折扣优惠，违反了双方签订的劳动合同第十四条第三项和上诉人的规章制度第三条的规定。
程某某营私舞弊、屡教不改，给其他员工造成极坏影响，其行为可视为偷窃行为，属严重违反劳动合同和规章制度情形，故上诉人解除与程某某的劳动合同合法、合情、合理。
双方解除劳动合同时间应为2015年11月7日。
原审法院认定双方的劳动合同于2016年2月1日程某某明确以短信的方式予以拒绝时解除。
即便双方的劳动合同自2016年2月1日解除，从2015年11月7日至2016年2月1日近3个月的期间程某某未到上诉人服饰城上过一天班。
事实上，一审庭审后上诉人发现程某某离职后在嘉鱼红豆专卖店工作至今。
退一步讲，就算程某某在离职后三个月期间未工作，程某某也没有在原审诉讼请求中提出要求上诉人支付三个月的基本工资和相关证据。
基于民事诉讼法的不诉不理原则，原审法院也不应超诉请求裁判。
二、原审法院适用法律错误。
原审法院判决时适用《劳动合同法》第八十九条:“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。
该条是关于用人单位违反劳动合同法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明应当承担法律责任的规定，系2016年2月1日劳动合同解除后上诉人应当履行的后合同义务。
《中华人民共和国劳动合同法》第五十条  第一款  规定:“用人单位在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续”。
这一规定明确了劳动合同解除后用人单位的后合同义务，与程某某解除劳动合同前的三个月工资损失没有关联。
二审法院应予以纠正。
上诉人张广军上诉意见与上诉人王金风的上诉意见一致。
上诉人程某某答辩意见与其上诉意见一致。
上诉人王金风、张广军答辩称，一、原审认定王金风与程某某的劳动关系于2016年2月1日解除，事实清楚，适用法律正确。
二、上诉人提供的劳动条件符合《中华人民共和国劳动合同法》相关规定。
关于社保费双方已有明确约定，不违反法律、行政法规的效力性强制规定。
即使上诉人发放社保费的行为有瑕疵，也属于行政法调整的范围，程某某的请求于法无据。
三、本案劳动合同系程某某自动解除，王金风无过错，程某某请求加倍支付经济补偿金和一个月工资的请求于法无据。
程某某向一审法院起诉请求:1.请求依法判令被告王金风、张广军承担未按照《劳动合同》约定提供劳动条件，强制性解除劳动合同的法律责任；2.依法判令被告王金风、张广军支付原告程某某解除劳动合同的经济补偿金22500元（7.5个月×3000元/月=22500元）、额外经济补偿金11250元（22500元×50%=11250元）以及一个月工资3000元。
一审法院认定事实:嘉鱼县步步高服饰城实际经营者至今一直为被告王金风，其经营范围为:服饰、鞋帽、小百货零售。
该服饰城性质先后从个人独资企业变更为个体工商户，于2011年3月10日注册登记为个体工商户，其登记经营者为被告张广军，被告张广军于2016年3月21日办理注销登记手续。
原告程某某于2008年9月20日到被告王金风经营的嘉鱼县步步高服饰城从事卖场导购员工作。
2008年10月13日，被告王金风作为该服饰城的负责人与原告签订了一份《劳动合同》，约定的合同期限自2008年10月1日至2013年9月。
双方于当天补充签订了一份《关于社会保险和有关问题的补充协议》，该协议约定原告劳动关系存续期间，其社会保险缴纳部分，由嘉鱼县步步高服饰城按月随工资发放给原告，由原告本人向当地社保经办机构交纳。
合同到期后，被告王金风与原告续约，原告继续在该服饰城工作，后于2015年3月21日，被告王金风与原告又续签了一年期劳动合同，合同终止期为2016年3月20日。
该合同第九条约定:“甲方（王金风）根据实际情况，招员工留员工困难的问题。
甲乙双方协商所有保险按销售额0.02%随工资发放乙方（原告），由乙方在当地社保经办部门机构交纳。
乙方应积极主动配合甲方完成保险事宜。
”该条款后有原告手写:“我自愿，要求甲方将买保险随工资发放给我，我自愿承担买保险，如果劳动部门强制买保一切后果自负，乙方承担。
合同期满后，乙方与甲方无任何关系。
”原告在工作期间，被告制订了员工管理制度并在卖场办公室墙上公示。
2015年被告王金风制定员工优惠政策，规定每位员工在本店为父母、配偶、子女购买一件服装可享受7折优惠。
2015年11月7日，原告出钱在被告处为其侄儿购买了一件229元的外套，谎称是为其公公购买裤子，违反被告员工管理制度的规定享受了68.70元折扣优惠。
当天，被告发现后，以原告严重违反规定为由，口头给予原告开除处分。
次日，原告在被告服装店结算工资后未再去被告处上班。
2015年12月，原告向嘉鱼县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决被申请人嘉鱼县步步高服饰城向其支付解除劳动合同经济补偿金22500元。
该仲裁委员会经审理后于2016年1月21日作出了嘉劳人仲字[2015]16号仲裁裁决书。
仲裁认为，申请人程某某存在违反员工管理制度的情形，但没有达到严重违反的程度，被申请人口头开除申请人，对申请人不产生法律效果，双方劳动关系依然存续，解除劳动合同关系的事实未成就，故驳回了申请人程某某的仲裁请求。
被告王金风收到仲裁裁决书后，欲纠正错误请原告回去继续工作，在几次打原告电话不通后，于2016年2月1日向原告发短信明示请原告回去工作，原告予以拒绝。
同年2月23日，原告诉至法院，并提出上列诉讼请求。
本院认为，一、关于事实认定。
上诉人王金风于2015年11月7日以上诉人程某某严重违反其规章制度为由，口头解除与程某某的劳动合同，后上诉人程某某向劳动仲裁委员会申请仲裁。
仲裁裁决认为程某某存在违反员工管理制度的情形，但没有达到严重违反的程度，王金风口头开除程某某，对程某某不产生法律效果，双方劳动关系依然存续，解除劳动合同关系的事实未成就，故驳回了程某某的仲裁请求。
王金风收到仲裁裁决书后，2016年2月1日向程某某发短信明示请其回去工作，程某某予以拒绝。
这一情节发生的前提是双方均明知仲裁裁决的内容，即“程某某存在违反员工管理制度的情形，但没有达到严重违反的程度，王金风口头开除程某某，对程某某不产生法律效果，双方劳动关系依然存续，解除劳动合同关系的事实未成就，驳回了程某某的仲裁请求”。
在此情况下，王金风发出请求，程某某予以拒绝，表明程某某自动离职意思表示清楚。
故原审认定上诉人程某某自动与上诉人王金风解除劳动合同的事实认定，本院予以支持。
上诉人程某某提出有录音证据证明王金风解除与其劳动合同的事实，系在仲裁裁决结果之前，其后的事实已经发生变化。
故上诉人程某某认为原审认定事实错误的上诉理由，本院不予支持。
二、关于法律适用问题。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条  的规定，劳动者依照本法第三十八条  规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条  规定:“用人单位有下列情形之一的，劳动者可能解除劳动合同。
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”。
根据该条规定，劳动者对于解除劳动合同的事由具有选择权，其可以选择上述方式中的一种或几种解除劳动合同，其行为对劳动者本人或用人单位都将产生法律效力。
这种选择权是一项权利，其背后代表的是一定的物质利益或精神利益。
当劳动者选择自动离职，解除劳动合同，而非依据第三十八条解除劳动合同，意味着放弃经济补偿金。
这种放弃不违反法律规定，产生法律效力，对双方均有约束力，否则，既与案件发展因果关系及事理逻辑不符，也有违诚实信用原则。
故上诉人程某某主张王金风应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条  的规定支付其解除劳动合同的经济补偿金的请求，本院不予支持。
此外，上诉人程某某认为根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条  关于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资的规定，上诉人王金风应当支付程某某未签订劳动合同期间二倍的工资，但因程某某在原审中并未提出该项诉求，本院不予支持。
原审法院根据本案上诉人王金风错误解除劳动合同的实际情况，对其给上诉人程某某造成的工资损失予以补偿，并无不当，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人程某某负担10元，上诉人王金风、张广军负担10元。
本判决为终审判决。

本院认为，一、关于事实认定。
上诉人王金风于2015年11月7日以上诉人程某某严重违反其规章制度为由，口头解除与程某某的劳动合同，后上诉人程某某向劳动仲裁委员会申请仲裁。
仲裁裁决认为程某某存在违反员工管理制度的情形，但没有达到严重违反的程度，王金风口头开除程某某，对程某某不产生法律效果，双方劳动关系依然存续，解除劳动合同关系的事实未成就，故驳回了程某某的仲裁请求。
王金风收到仲裁裁决书后，2016年2月1日向程某某发短信明示请其回去工作，程某某予以拒绝。
这一情节发生的前提是双方均明知仲裁裁决的内容，即“程某某存在违反员工管理制度的情形，但没有达到严重违反的程度，王金风口头开除程某某，对程某某不产生法律效果，双方劳动关系依然存续，解除劳动合同关系的事实未成就，驳回了程某某的仲裁请求”。
在此情况下，王金风发出请求，程某某予以拒绝，表明程某某自动离职意思表示清楚。
故原审认定上诉人程某某自动与上诉人王金风解除劳动合同的事实认定，本院予以支持。
上诉人程某某提出有录音证据证明王金风解除与其劳动合同的事实，系在仲裁裁决结果之前，其后的事实已经发生变化。
故上诉人程某某认为原审认定事实错误的上诉理由，本院不予支持。
二、关于法律适用问题。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条  的规定，劳动者依照本法第三十八条  规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条  规定:“用人单位有下列情形之一的，劳动者可能解除劳动合同。
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”。
根据该条规定，劳动者对于解除劳动合同的事由具有选择权，其可以选择上述方式中的一种或几种解除劳动合同，其行为对劳动者本人或用人单位都将产生法律效力。
这种选择权是一项权利，其背后代表的是一定的物质利益或精神利益。
当劳动者选择自动离职，解除劳动合同，而非依据第三十八条解除劳动合同，意味着放弃经济补偿金。
这种放弃不违反法律规定，产生法律效力，对双方均有约束力，否则，既与案件发展因果关系及事理逻辑不符，也有违诚实信用原则。
故上诉人程某某主张王金风应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条  的规定支付其解除劳动合同的经济补偿金的请求，本院不予支持。
此外，上诉人程某某认为根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条  关于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资的规定，上诉人王金风应当支付程某某未签订劳动合同期间二倍的工资，但因程某某在原审中并未提出该项诉求，本院不予支持。
原审法院根据本案上诉人王金风错误解除劳动合同的实际情况，对其给上诉人程某某造成的工资损失予以补偿，并无不当，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人程某某负担10元，上诉人王金风、张广军负担10元。

审判长：王洪斌

书记员：程鹏翔