程某某与武汉市青山区江胖子农家土菜馆劳动争议一审民事判决书

原告（被告）程某某，无固定职业。
委托代理人张平分，武钢耐热火材料公司职工，（特别授权代理）。
被告（原告）武汉市青山区江胖子农家土菜馆，经营场所武汉市青山区钢花111西门特一号。
经营者杨明，武汉市青山区江胖子农家土菜馆业主。
委托代理人邬勇刚，湖北圣青律师事务所律师（一般代理）。

原告（被告）程某某诉被告（原告）武汉市青山区江胖子农家土菜馆（以下简称土菜馆）劳动争议一案，本院于2014年5月14日立案受理后，依法由审判员胡胜独任审理，于2014年7月4日公开开庭进行了审理。原告（被告）程某某及其委托代理人张平分，被告（原告）土菜馆的委托代理人邬勇刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：程某某于2013年11月30日至2014年2月24日在土菜馆工作，工作岗位是服务员，月工资标准为1，700元左右，双方未签订书面劳动合同。程某某在土菜馆的工作时间为上午9时到下午14时，下午16时30分到21时30分。程某某在土菜馆总共工作了87天，其中含工作日57天、双休日26天、法定节假日4天。在工作日中，程某某实际休息时间为2013年12月12日休息一天，2014年1月13日、21日各休息一天，2014年2月13日休息一天、2月20日休息半天。程某某累计工作日延长工作时间105小时（（57天-4.5天）×2小时），休息日加班时间为215小时（（26天-4.5天）×10小时），法定节假日加班时间为40小时（4×10小时）。土菜馆主管郑英华于2014年2月24日口头解除了与程某某的劳动关系。程某某不服，向武汉市青山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2014年4月28日下达了青劳人仲裁字（2014）40号仲裁裁决书，裁决如下：1、土菜馆于裁决生效后十日内向程某某支付2013年11月份工资差额及未订立书面劳动合同二倍工资的差额3，060.00元、加班工资5，823.86元、解除劳动关系赔偿金1，700.00元、退还罚扣款10.00元及押金80.00元，合计10，673.86元；2、驳回程某某的其他仲裁请求。程某某与土菜馆均不服该仲裁裁决内容，于法定期限内向本院起诉。
另查明：土菜馆于2014年1月20日、2014年2月20日、2014年3月6日分别支付程某某工资1，757元（含2013年11月30日工资57元）、1，810元、1，705元。2013年12月29日，土菜馆向程某某下达《奖罚单》，对程某某罚款10元。

本院认为，本案的争议焦点为程某某与土菜馆在2013年11月30日至2014年2月24日期间是否构成事实劳动关系。根据劳社部发（2005）12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案程某某在土菜馆从事服务员工作，土菜馆每月支付其工资报酬。程某某向本院提交了工资短信及考勤卡等证据予以证实。程某某与土菜馆已形成了事实劳动关系，土菜馆诉称双方系雇佣关系的意见本院不予采纳。土菜馆应当根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，向程某某支付2013年11月30日的工资差额21.16元（1，700元／月÷21.75天-57.00元）。庭审中，土菜馆并未提供证据证明与程某某订立了书面劳动合同。因此，土菜馆对是否与程某某订立有书面劳动合同的事实应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，土菜馆向程某某支付2014年1月1日至2014年2月24日期间的二倍工资差额3，038.86元，以上两项合计为3，060.02元。故本院对程某某的该项请求予以支持。
关于程某某加班工资的诉请。根据《﹤国务院关于职工工作时间的规定﹥问题解答》（劳部发（1995）187号）第一条、第九条的规定，1997年5月1日后，实行每日8小时、每周40小时标准工时制度。《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》（鄂人社发（2009）35号）第（十一）项的规定，如劳动者有充分证据证明其主张的加班期间用人单位对其建立了考勤制度，用人单位应对劳动者是否有加班的事实负举证责任。程某某提供了2013年12月、2014年1月、2月的考勤卡，证明土菜馆对程某某建立了考勤制度。因土菜馆未提供其他关于考勤证据来证明程某某提供的证据不实，因此土菜馆也应承担举证不能的责任，土菜馆应按《工资支付暂行规定》（劳社部发（1994）489号）第十三条的规定向程某某支付2013年11月30日至2014年2月24日期间工作日延长工作时间的加班工资1，538.79元（1，700元／月÷21.75天÷8小时×105小时×1.5倍）、休息日加班工资4，201.15元（1，700元／月÷21.75天÷8小时×215小时×2倍）、法定节假日加班工资1，172.41元（1，700元／月÷21.75天÷8小时×40小时×3倍），合计6，912.35元，程某某诉请加班工资中超过部分本院不予支持。
关于程某某要求土菜馆支付辞退赔偿金1，700元及退还工作服押金80元的请求符合相关法律规定，本院予以支持。
关于程某某要求土菜馆退赔罚扣金额27.5元的诉请，因程某某只向本院提交了土菜馆于2013年12月29日下达的《奖罚单》，对程某某罚款10元，但《江胖子员工奖惩制度》并没有对“上班工作不仔细”罚款事由进行规定，故土菜馆对程某某做出罚款的决定依据不足，土菜馆应退还程某某被罚款项10元。程某某另外要求土菜馆退赔17.50元罚扣款未向本院提交证据，本院不予支持。
关于程某某要求土菜馆支付开瓶费提成等55元的诉请因未提供证据且不符合法律规定，本院不予支持。
关于土菜馆诉请其与程某某系雇佣关系，无需支付程某某各项赔偿10，673.86元的诉请，与本院查明的事实不符，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、第八十四条第二款、第八十五条、第八十七条的规定，判决如下：

一、被告（原告）武汉市青山区江胖子农家土菜馆于本判决生效后十日内向原告（被告）程某某支付2013年11月份工资差额及未订立书面劳动合同二倍工资的差额3，060元；
二、被告（原告）武汉市青山区江胖子农家土菜馆于本判决生效后十日内向原告（被告）程某某支付加班工资6，912.35元；
三、被告（原告）武汉市青山区江胖子农家土菜馆于本判决生效后十日内向原告（被告）程某某支付解除劳动关系赔偿金1，700元、退还扣罚款10元及服装押金80元；
四、驳回原告（被告）程某某的其他诉讼请求；
五、驳回被告（原告）武汉市青山区江胖子农家土菜馆的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案减半收取原告（被告）程某某的案件受理费5元，由原告（被告）程某某负担，予以免交；本案减半收取被告（原告）武汉市青山区江胖子农家土菜馆的案件受理费5元，由被告（原告）武汉市青山区江胖子农家土菜馆负担；本案财产保全的受理费159元由被告（原告）武汉市青山区江胖子农家土菜馆负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时预交案件受理费10元，款汇武汉市中级人民法院。户名：武汉市财政局非税收入汇缴专户—市中院诉讼费分户；帐号：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处；行号：832886；上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。

审判员　　胡胜

书记员：孙龙