秦皇岛市旺某劳务服务有限公司与石某建劳动争议纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：秦皇岛市旺某劳务服务有限公司。
法定代表人：陈海，该公司董事长。
委托代理人：朱贵景，河北权智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：石某建。
委托代理人：宋秀琴，秦皇岛市海港区天星法律服务所法律工作者。

上诉人秦皇岛市旺某劳务服务有限公司因与被上诉人石某建劳动争议纠纷一案，不服秦皇岛经济技术开发区人民法院（2014）秦开民初字第224号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年6月15日，被告公司出具证明一份，内容为“何海林施工队木工石某建在拆除模板中将右手拇指碰伤，特此证明”。2011年7月10日原告向秦皇岛市人力资源和社会保障局递交《工伤认定申请表》，申请工伤认定，该申请表用人单位意见栏处盖有被告单位公章。2011年7月21日被告公司出具证明一份，内容为“兹有何海林施工队模板组负责人石某建于6月15日在带领工人拆模板过程中被一方条打中右手大拇指，送医院检查为骨折，经治疗后采用钢钉固定连接，大家商量同意工伤鉴定”。2011年7月25日原告以被告为“用人单位”向秦皇岛市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2011年9月2日该局出具秦人社伤险认决字（2011）1099号《工伤认定决定书》，认定原告属于工伤。秦皇岛市人力资源和社会保障局向被告邮寄送达了该工伤认定决定书，收件人姓名记载为“何海林”，单位名称记载为“秦皇岛市旺某劳务有限公司”，地址记载为“秦皇岛开发区望海店村”，被告称其没有收到该份工伤认定决定书。2011年9月27日原告申请工伤评残，花检查费148元，挂号费11元。2011年10月20日，秦皇岛劳动能力鉴定委员会作出（秦劳鉴）（工伤）劳鉴（初）字（2011）1286号《工伤职工劳动能力鉴定（确认）结论通知书》，鉴定意见为“九级伤残，停工留薪期为伤后4个月”。原告受伤后，住院4天，住院期间由其同乡护理，其同乡为农村户口。原告住院期间医疗费已由被告单位支付。2011年10月25日，原告向秦皇岛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，被告称原告申请仲裁后，被告得知原告认定了工伤并进行了伤残等级评定，但被告没有申请行政复议或提起行政诉讼。2013年3月5日开发区劳动争议仲裁委员会以原告未能提供有效证据证明与被告有无劳动关系为由作出秦开劳仲审字（2011）第118号《不予受理通知书》。原告于法定期限内提起诉讼。在原审庭审过程中，被告代理人即被告公司经理马建军陈述：“何海林用我的章是想在绥中搞一个工程，把我们的资质证书的副本也拿去了，是请示了陈海的”，并且明确表示对《工伤认定申请表》及两份证明上加盖的公章真伪不申请鉴定。关于原告工资数额双方均没有提交证据，2010年度河北省职工月平均工资为2692元。
原审法院认为，原告申请仲裁后，被告即知道原告认定工伤及评定伤残等级的情况，被告不认可原告是其单位员工，对工伤认定决定书及劳动能力鉴定有异议，应当在其知道权利受到侵害之日起法定期限内主张权利，申请行政复议或者提起行政诉讼，并向河北省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，被告未依法行使权利，工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论通知书已经发生了法律效力，故被告抗辩双方不存在劳动关系的理由不能成立，不予采信。在原一审庭审过程中，被告代理人陈述其公章交给了何海林，且对本院调取的证据上公章的真伪明确表示不申请鉴定，故对被告的鉴定申请不予准许。被告没有为原告缴纳社会保险，原告所享受的工伤保险待遇应当由被告单位支付。因双方均未提交证据证明原告工资数额，本案酌定按河北省职工平均工资计算。原告伤残等级为九级，原告一次性伤残补助金为24228元（2692元／月×9个月）。原告要求解除与被告的劳动关系，故被告还应支付原告一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。一次性伤残就业补助金为16152元（2692元／月×6个月），一次性工伤医疗补助金为37688元（2692元／月×14个月）。在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由原用人单位按月支付，被告经鉴定停工留薪期为4个月，故原告应支付被告停工留薪期工资10768元（2692元／月×4个月）。原告住院4天，伙食补助费为200元（50元／天×4天），被告住院期间原告单位没有专人护理，由其同乡护理，其同乡为农村户口，护理费按照农林牧渔年收入12825元计算，折合日工资为35元／日，故被告住院期间的护理费本院支持140元（35元／日×4天）。工伤鉴定检查费148元亦应当由被告支付。原告主张交通费300元过高，酌定调整为100元。依据《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十七条之规定，原审法院遂作出判决：一、原告石某建与被告秦皇岛市旺某劳务服务有限公司自本判决生效之日起解除劳动关系；二、被告秦皇岛市旺某劳务服务有限公司给付原告石某建伙食补助费200元、护理费140元、交通费100元；三、被告秦皇岛市旺某劳务服务有限公司给付原告石某建停工留薪期工资10768元；四、被告秦皇岛市旺某劳务服务有限公司给付原告石某建伤残鉴定检查费148元、一次性伤残补助金24228元；一次性伤残就业补助金16152元，一次性工伤医疗补助金37688元。上述款项共计89424元，于本判决生效后五日内履行完毕。
二审审理查明的事实与原审审理查明的事实相同。

本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷，被上诉人石某建的《工伤认定决定书》及《工伤职工劳动能力鉴定（确认）结论通知书》上诉人并没有在法定期限内提起行政复议和重新鉴定，该两份法律文书已经发生法律效力，上诉人秦皇岛市旺某劳务服务有限公司应当依照《工伤保险条例》之规定支付被上诉人石某建各项工伤保险待遇。因此，上诉人主张上诉人与被上诉人不存在劳动关系及重新鉴定公章的上诉请求，理据不足，本院不予支持。
关于被上诉人石某建与上诉人秦皇岛市旺某劳务服务有限公司解除劳动关系的时间问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款第（二）项规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案中上诉人并未向被上诉人发出解除或者终止劳动关系书面通知书，被上诉人于2011年10月25日申请劳动仲裁并要求解除劳动关系，因此双方解除劳动关系的时间应认定为2011年10月25日。
原审判决上诉人支付被上诉人伙食补助费、护理费、交通费、停工留薪期工资、伤残鉴定检查费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的数额计算正确，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持秦皇岛经济技术开发区人民法院（2014）秦开民初字第224号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、撤销秦皇岛经济技术开发区人民法院（2014）秦开民初字第224号民事判决第一项，即：被上诉人石某建与上诉人秦皇岛市旺某劳务服务有限公司自本判决生效之日起解除劳动关系；
三、改判为：被上诉人石某建与上诉人秦皇岛市旺某劳务服务有限公司自2011年10月25日之日起解除劳动关系。
上述款项共计89424元，于本判决生效后五日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人秦皇岛市旺某劳务服务有限公司负担。
本判决为终审判决。

审 判 长　　韩　颖 审 判 员　　郭玉田 代审判员　　桑华民

书 记 员　　高　鹏