秦皇岛市山海关兴武建筑安装工程有限公司与石河镇新村建设领导小组办公室、山海关区石河镇人民政府合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：石河镇新村建设领导小组办公室，住所地山海关区石河镇人民政府院内。
负责人：白永革，该办公室主任。
上诉人（原审被告）：山海关区石河镇人民政府，住所地山海关区石河镇五里台。
法定代表人：项志刚，该镇镇长。
二上诉人共同委托代理人：刘金鑫，石河镇新村建设领导小组办公室副主任。
二上诉人共同委托代理人：黄海疆，河北海立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：秦皇岛市山海关兴武建筑安装工程有限公司，住所地秦皇岛市山海关区南海西路57号。
法定代表人：赵尊，该公司经理。
委托代理人：董立强，河北华伦律师事务所律师。

上诉人石河镇新村建设领导小组办公室、上诉人山海关区石河镇人民政府因与被上诉人秦皇岛市山海关兴武建筑安装工程有限公司（以下简称兴武公司）合同纠纷一案，均不服秦皇岛市中级人民法院（2014）秦民初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石河镇新村建设领导小组办公室、山海关区石河镇人民政府的共同委托代理人刘金鑫、黄海疆，兴武公司的委托代理人董立强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年8月20日，石河镇新村建设领导小组办公室与兴武公司签订《关于田庄村村民安置中心建设工程合作协议》一份，协议约定：甲方为石河镇新村建设领导小组办公室，乙方为兴武公司。甲乙双方经友好协商，就田庄村村民安置中心建设工程达成如下协议，以便共同遵守：一、权利义务。1、甲方提供小康楼所需的建设用地，以现场实测为准。路、水、电、电讯到现场，所需资金计入工程成本，征地拆迁、地上附着物等所需费用由乙方全额垫付。2、甲方负责前期工程的办理，如立项、土地、规划、建设、环保、人防等，具备形式承建工程的要求，所需费用由乙方全额垫付。3、乙方协助甲方办理招投标手续，推荐施工单位、监理单位，并负责办理施工许可证。4、乙方负责设计、勘察等前期施工的基础工作，但要结合甲方一同进行，所发生费用计入工程成本。5、甲方对工程质量有监督权，负责办理集体用土地和房屋手续，供给各业主。6、甲方负责上级部门和相关人员的接洽、洽谈、协调工作和村民的各项工作，负责维护社会秩序和良好的投资环境，最大限度争取政府部门的优惠政策，不干扰乙方的正常工作。7、乙方中标后负责图纸范围内的楼房建筑工程建设。二、售楼管理。甲方山海关区石河镇新村建设领导小组办公室负责售楼，乙方积极做好售楼服务中心建房，配合甲方做好售楼工作。三、财务管理。石河镇新村建设领导小组办公室设立独立账号，单独建账。四、垫资利息及工程费用结算方式。甲方采取工程建设和外网配套大包干的办法，一次包死给乙方。甲方不支付乙方垫资利息，工程费用结算依据工程总招标的拦标价返还乙方，具体依据工程施工合同执行。五、违约责任。1、任何一方不得做出违反本协议条款内容的行为，否则均构成违约，因此造成对方失约的，违约方据实赔偿责任。2、任何一方不得中途擅自解除本协议，否则据实赔偿对方损失。3、不可抗力、自然灾害原因造成损失由双方各自承担损失。4、本协议约定条款内容双方协商一致可以废除或变更。六、争议解决的办法。1、双方出现争议应本着互利互信的原则通过协商的办法解决。2、协商不成可以通过诉讼、仲裁的办法，由提起诉讼方所在法院提起诉讼。七、如法定人变更不影响本合同的履行。八、本协议双方签字盖章生效，一式两份，双方各执一份，本协议内容履行完毕自动失效。双方在协议上签字盖章。协议签订后，兴武公司先后支付石河镇新村建设领导小组办公室1450万元用于田庄村民安置中心的前期征地、立项、开发等各项经费的开支，半年后，石河镇新村建设领导小组办公室用出售房屋的款项，陆续归还了向兴武公司借支的1450万元。兴武公司通过参加招投标，中标取得了田庄新村安置中心的建设工程承包权，并分别于2010年12月28日与石河镇新村建设领导小组办公室签订《田庄新民居亚龙湾小区一期A区施工合同》、《田庄新民居亚龙湾小区一期B区施工合同》、《田庄新民居亚龙湾小区一期C区施工合同》，于2011年1月25日与石河镇新村建设领导小组办公室签订《田庄新民居亚龙湾小区一期外网施工合同》，上述合同均约定，工程采用包死价方式，工程总价款156433317元，合同还对施工工程的内容，开工、竣工日期、工程质量标准又及双方的权利义务及违约责任的处理进行了约定。合同签订后，兴武公司按照合同约定垫资进行施工，主体工程已按照合同约定施工完毕。配套工程部分除取暖因地源热泵因受条件限制需改变为燃气取暖外，小区绿化经双方协商进行了变更，部分树木需等待适合栽种季节进行栽种，部分净水设备尚没有安装完毕外，其他配套工程均已按照合同约定施工完毕。石河镇新村建设领导小组办公室已将建成房屋大部分出售完毕，部分业主售房款还没有完全交纳。兴武公司出售了部分房屋，双方一致同意，用兴武公司出售房屋款项折抵应付兴武公司部分工程款。
2014年1月6日，山海关区石河镇团练村村民委员会、田庄村村民委员会、高建庄村村民委员会分别出具《关于田庄亚龙湾小区一期新民居项目的有关情况说明》，内容为：“田庄新民居项目是在省、市委会面改造新农村居住条件，提高农民生活居住质量的要求下而启动的。当时石河镇已经建成了秀山樱园小区和沟渠寨、唐子寨小区，2009年底，田庄村最初找到兴武公司提出村企合作联合建设。期间，高建庄、团练两个村也找到了镇里要求进行新民居建设，考虑到三个村的情况，石河镇党委政府请示区委区政府进行三村联建，并得到了区委区政府的批准。为保证该工程的质量以及资金的安全，2010年8月最终在石河镇党委、政府主持下由镇政府下设的临时机构石河镇新村建设领导小组办公室代表三个村与兴武公司订立合作协议，并以石河镇新村建设领导小组办公室的名义在石河农村信用合作社单独开立账户，专款专用。该协议对于项目的收益和分配和亏损风险的承担没有载明，但按照田庄、高建庄、团练三个村以及当时的镇党委书记郭某与兴武公司商定的合作原则，就是兴武公司负责所有建设所需资金，村里提供建设用地，房屋建成后保证三个村有购房需求的村民以成本价购买房屋，改善居住条件，项目盈亏全部由兴武公司享有和承担，政府无收益。合作协议签订后，通过招投标兴武公司又以施工承包人的身份与石河镇新村建设领导小组办公室订立了四份施工合同，承建整个项目的8万余平方米的施工工程，并于2012年2月竣工。现在田庄、高建庄、团练三个村有购房需求并登记的村民均已按照约定购得住房，领取了新房钥匙。至今，田庄亚龙湾小区一期新民居项目已经基本完成，在此项目中兴武公司既是合作的一方（投资人），也是项目的施工承包人，但是项目施工工程尚未决算，合作项目本身也未清算，特此说明。”
2013年11月6日，石河镇原党委书记郭某出具《关于田庄村新民居建设的几点说明》，主要内容为：“一是田庄新民居的启动背景是在省、市委全面改造农村居住条件，提高农民生活质量的要求下启动，当时石河镇已建成秀山樱园小区和沟渠寨、唐子寨小区，田庄、团练和高建庄三个村找到石河镇党委、政府，要求进行新民居建设，考虑到三个村的实际情况，在请示山海关区委、政府并得到了批准。二是资金问题，当时新民居建设的最大困难是资金问题，当时省市提出多种模式，比较通行的做法是由建筑公司垫资建设，政府主导，谁投资谁受益，村民得实惠，按照成本价分给村民售房的方法进行，政府无收益。田庄新民居就是按照此方法运作的，经招投标兴武公司中标。三是关于顶房问题，当时三个村有购房需求的有1300至1400户，经规划部门批建900多户。在充分满足村民，仍有些剩余用房，为减少投资垫资方的风险和损失，用剩余用房和门市房顶施工费，由于当时没有对整个小区进行决算，顶房价格没有确定。”经原审法院向石河镇党委书记郭某核实上述情况，郭某表示上述说明是其本人所出具，但本人不愿意在询问笔录上签字。
经双方对项目的收支情况进行核对，对账情况如下：
（一）项目总收入
经双方确认的项目总收入为人民币209491987.45元，其中售房款总收入为人民币198534242.6元，配套费及公共维修基金收入人民币10957744.85元。双方的售房收入情况下为：1、兴武公司售房应收入人民币58807181元，配套费和公共维修基金应收入人民币2757653.58元，合计61564834.58元。2、石河镇新村建设领导小组办公室总计应收入售房款人民币139727061.6元，配套费及公共维修基金应收入人民币8211821.23元，合计147938882.83元。实际收入售房款人民币127188508.2元，未收房款10293197.7元，未出售房屋折合人民币2245355.7元。双方对账户产生的孳息230803.46元、新民居各种奖励补助630000元是否应计入总收入存在争议，石河镇新村建设领导小组办公室认为账户产生的孳息是本项目资金和秀山樱园项目资金混合形成，不能单独认定该孳息应是本项目的收入。新民居各项奖励补助是给各村的专项补助，是用于项目的基础设施建设，专款专用，与项目的总收入无关。兴武公司认为上述款项均属于项目总收入，应一并计入。
（二）项目总成本
经双方确认，双方对下列成本支出无争议：
1、土地费用23607214元。
2、建设成本支出。（1）测绘费29599.30元；（2）图纸审查费243000元；（3）制图费：11000元；（4）设计费：990000元；（5）监理费：400000元（已付），欠付328800元；（6）材料检测费：共计七笔666583.50元；（7）消防检测费：117000元；（8）垃圾桶健身器材等合计44032元；（9）广建公司以项目管理、咨询等名义支出1107300元；（10）复耕方案编制费：60000元；（11）土地勘察定界费：240000元；（12）应付兴武公司工程款156433317元。
3、应支付管理杂费。（1）办公用品：43348元；（2）电脑耗材及电脑：33819元；（3）复印机、一体机及配件：18610元；（4）报刊图书：7569.1元；（5）工资：81400元；（6）加班费及补助：183750；（7）宣传费：46154元；（8）清理排水沟：10400元；（9）五节柜：900元；（10）电机维修：3500元；（11）电话费：750元。以上十一项合计430200.1元。
双方对下列支出存在争议：
1、小区东侧出口因泄洪需要修建排水沟支出1277058.17元，石河镇新村建设领导小组办公室提供了施工合同及付款发票，证实此项支出的合法性。兴武公司对此并不认可，主张修建排水沟与项目无关，此项属于不合理支出。
2、律师费138000元，石河镇新村建设领导小组办公室主张该费用系本次和兴武诉讼聘请律师支出。兴武公司主张，此费用与项目无关，不应计入成本。
3、各项杂费支出。1、差旅费：7860.10元；2、餐费：122628元；3、酒款：73400元；4、考察费：48480元；5、木耳：3200元；6、海产品：51100元；7、汽车坐垫：2000元；8、加油：92682.5元；9、资料费20000元；10、汽车保养：7246.19元；11、代付电费：94531.37元；12、暖气吹水：50000元；13、手续费：300元；14、摄影器材：18900元。兴武公司主张上述14项支出与项目无关，不应计入成本支出。石河镇新村建设领导小组办公室主张上述费用均是为项目所作合理支出，但对餐费、酒款、考察费、木耳、海产品所作支出不能说明合理事由。
双方均认可供暖工程属于兴武承包工程范围，双方均同意因供暖方式由地源热水泵改为燃气供暖所发生的费用计入应付兴武公司工程款范围内，不计入项目成本，该支出双方另行解决。
石河镇新村建设领导小组办公室主张除上述支出外，本项目还有下列债务没有偿还。1、征地费用：500000元；2、应付广建公司因项目申请报告、节能报告、立项所发生费用：439800元；3、环评报告费：164900元；4、监理费：328800元；5、建安费用：7173020.8元；6、代为支付费用：1435333.32元；7、打井费：200000元；8、暖气吹水费：25400元；9、审计费279000元；10消防检测费：9000元；11、退还业主太阳能支座费：1271200元；12、退还业主电力预交维修费：272400元；13、政府承诺退还暖气费1098000元；14、产权测绘费：100000元；以上合计13296900元。
原审法院认为：本案中双方争议的核心焦点问题是，双方间是否存在合作建设新民居关系，以及由此产生的民事责任如何承担。一、关于双方间系合作建设新民居关系还是建设施工合同关系。亚龙湾小区新民居建设的背景是，为解决团练、田庄、高建庄三个村部分村民的住房问题，改善农村居民的售房条件的大背景下，按照省、市相关建设新民居的政策进行实施。现有证据表明，亚龙湾新民居项目是由石河镇政府主导，团练、田庄、高建庄三个村提供建设所需土地，兴武公司提供项目前期所需资金并垫资兴建，为使项目能够顺利实施，石河镇人民政府成立石河镇新村建设领导小组办公室，具体负责亚龙湾小区新民居项目的组织实施工作，期间石河镇新村建设领导小组办公室与兴武公司签订了《关于田庄村村民安置中心建设工程合作协议》，从协议约定的内容看，本项目由兴武公司提供资金，负责开发前期有关立项、勘察、土地、规划等前期所需资金的垫付工作，并负责项目前期的基础施工工程，石河镇新村建设领导小组办公室负责代表团练、田庄、高建庄三个村提供项目建设所需土地，办理相关手续及开发的前期工作和售楼管理工作，协助兴武公司参与工程竞标。兴武公司取得该项目工程的工程承包经营权是经过招投标程序，经中标后所取得该工程的施工承包权。从上述协议约定内容和实际履行的情况并结合团练、田庄、高建庄三个村所出具的证明以及原石河镇党委书记的证言可以看出，在亚龙湾新民居项目中，应认定兴武公司通过招投标取得了该项目的工程施工承包权，为该项目的施工工程承包方。同时也是合作开发建设新民居的一方主体，石河镇新村建设领导小组办公室代表团练、田庄、高建庄为合作建设新民居的另一方主体。由于新民居的出售对象特定为团练、田庄、高建庄三个村的村民，并不允许向社会不特定人员进行销售，双方间所签订协议并不属于合资、合作开发房地产范畴。故该协议双方当事人意思表示真实，不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效协议。由于协议没有对项目建成后的利润分配进行约定，从团练、田庄、高建庄三个村出具的证明看，当时各方约定由兴武公司自负盈亏，石河镇新村建设领导小组办公室也认可在该项目中，政府无收益，故该项目所产生的利润和亏损风险应一并由兴武公司负担。二、因双方存在合作建设新民居关系所产生的民事责任应如何承担。1、关于项目的盈亏情况。通过组织双方对各自账目进行核对，本项目售房款总收入为人民币198534242.6元，政府给付的亚龙湾小区新民居各种奖励补助63万元，是对本项目基础建设所作补助，应一并计入总收入，账户所产生的孳息230803.46元，双方均认可系本账户内资金所产生的利息，但石河镇新村建设领导小组办公室主张，本账户内资金除去亚龙湾新民居项目资金外，该账户内还有秀山樱园小区住宅公共维修基金220万元，该利息中一部分系该资金产生的孳息，不能全部计入本项目收入，但石河镇新村建设领导小组办公室并为就此提供相关证据，应确认该孳息为项目收入。总计为199395046.06元。双方无争议的成本支出为184379245.9元。有争议部分（1）小区东侧出口因泄洪需要修建排水沟支出1277058.17元，石河镇新村建设领导小组办公室提供了施工合同和付款票据，且该建设为小区基础设施建设，该支出应计入总支出。（2）律师费138000元系因本次诉讼所作支出，与项目无关，不应计入项目成本。（3）各项杂费中经本院审查，下列支出属于正常合理支出，差旅费7860.10元；资料费20000元；汽车保养7246.19元；加油92682.5元；汽车坐垫2000元；代付电费94531.37元；暖气吹水50000元；手续费300元；摄影器材18900元，以上共计293520.16元。（4）石河镇新村建设领导小组办公室其他的支出因其不能说明合理理由，不计入项目总成本。综合以上确认情况，经计算项目总成本为185949824.23元。项目利润为项目总收入199395046.06元－项目总支出185949824.23元=13445221.83元。该项目利润按照双方的约定，应归兴武公司所有。2、关于住宅公共维修基金及配套费问题的处理。按照合作协议的约定，由石河镇新村建设领导小组办公室负责办理房屋手续，住宅公共维修基金和配套费属于代收代缴部分，此部分资金和办理房屋手续具有不可分割的联系，此部分资金由石河镇新村建设领导小组办公室负责保管更有利于保护业主的合法权益，故该部分资金应由石河镇新村建设领导小组办公室负责保管和代缴。3、关于本项目所涉及的债务。对于石河镇新村建设领导小组办公室提出的本项目涉及债务，双方均认可由项目的承接人负责进行处理，故属于本项目的债务由兴武公司承接处理，属于住宅公共维修基金和配套费部分，由石河镇新村建设领导小组办公室负责解决处理。4、关于石河镇人民政府的责任承担问题。石河镇新村建设领导小组办公室系石河镇人民政府的下设部门，不具有法人资格，没有独立承担民事责任的能力，按照相关法律规定，石河镇人民政府应与石河镇新村建设领导小组办公室承担连带责任，由于兴武公司在诉讼中请求石河镇人民政府承担补充赔偿责任，考虑到连带责任与补充赔偿责任中，补充赔偿责任相较于连带责任要轻，以此处理并不损害石河镇人民政府的合法权益，且充分尊重兴武公司的意思自治，故石河镇人民政府应在石河镇新村建设领导小组办公室不能清偿的范围内承担补充清偿责任。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条；《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十一条；《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十五条之规定，判决如下：一、石河镇新村建设领导小组办公室于本判决生效后十五日内给付秦皇岛市山海关兴武建筑安装工程有限公司亚龙湾新民居项目利润人民币13445221.83元；二、山海关石河镇人民政府对该债务在石河镇新村建设领导小组办公室不能清偿的范围内承担补充清偿责任；三、驳回秦皇岛市山海关兴武建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费131506元，由原告秦皇岛市山海关兴武建筑安装工程有限公司负担31710元；由被告石河镇新村建设领导小组办公室、山海关区石河镇人民政府共同负担99796元。
石河镇新村建设领导小组办公室、山海关区石河镇人民政府上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审判决认定被上诉人是田庄村民安置中心项目的投资主体，严重违背客观事实。1、本案田庄村民安置中心项目是农村新民居建设项目，是党和政府惠民的政策性项目，根据中共河北省委办公厅、河北省人民政府办公厅《关于大力推进新民居建设示范工程，加快社会主义新农村建设的实施意见》、《关于2010年加快推进农村新民居建设的工作意见》等文件精神，任何人都不得从中获取项目收益，只能让参建的村民得实惠。2、田庄村民安置中心项目的实际出资和受益主体是集资认购新民居房屋的广大村民，而不是被上诉人。项目除占用田庄村、团练村和唐子寨村（配套道路）的部分集体土地外，一期工程投资近两亿元，全部是田庄村、高建庄村、团练村参与新民居建设村民交纳的集资认购款，在此项巨额投资中，没有被上诉人的分文投资。同时，省、市、区各级财政对田庄村民安置中心项目实行奖补63万元，奖补资金必须专项用于新民居基础设施建设。2010年8月20日上诉人与被上诉人签订的《关于田庄村村民安置中心建设工程合作协议》，没有“项目盈亏全部由被上诉人享有和承担”的约定。山海关区石河镇团练村村民委员会、田庄村村民委员会、高建庄村村民委员会无权对上述合作协议作出说明。一审判决将三个村委会的说明材料，作为认定被上诉人为项目投资人的依据，明显错误。3、上诉人与被上诉人之间是建设工程施工合同关系，并非合作开发房地产的合伙关系。合作协议只是被上诉人垫资提供项目前期启动资金的协议，并非项目合作协议。协议约定由被上诉人垫付前期拆迁补偿、办理工程手续等费用，上诉人不支付垫资款利息，经公开招标被上诉人中标后，上诉人采取小区建设工程和外网配套工程大包干的办法，将项目建设工程一次性包死，发包给被上诉人，作为对被上诉人前期垫资的回报。2010年9月30日、2011年1月25日上诉人与被上诉人分别签订了四份《建设工程施工合同》，被上诉人承建田庄村民安置中心工程。因此，上诉人与被上诉人之间是建设工程施工合同关系，而非合伙开发房地产项目的合伙关系。另外，一审法院2014年5月《民事裁定书》和《协助冻结存款通知书》均写明，因上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同纠纷而采取财产保全措施，亦可证明此观点。4、田庄安置中心项目完全由上诉人组织实施，被上诉人从未向项目投入任何资金，也未组织实施过任何项目工作。2010年7月8日至2010年9月15日，被上诉人分期向上诉人支付垫付资金1450万元。垫款不到半年，上诉人即于2011年1月退还给被上诉人1400万元，2011年4月又将剩余的50万元退还给了被上诉人。上述款项的付款凭证和还款凭证上均明确记载为“工程垫资款”和“借款”。可见，上诉人已及时退还了被上诉人垫付款项，被上诉人根本没有向田庄村民安置中心项目投入过任何资金。被上诉人除按照《建设工程施工合同》规定，承担工程施工任务外，未组织实施过项目的任何工作。5、被上诉人既不是田庄村民安置中心项目的投资主体，也不是项目的组织实施主体，更不是项目的受益主体，无权要求对项目进行清算。项目至今还有绿化工程、净水系统等配套设施没有建设完毕，后续问题未解决。如果最终经过项目审计，一期工程的认购集资款仍有节余，说明当初测算村民认购房屋认购价时，项目一期工程成本测算偏高，应该相应调整村民的认购价，或者是将项目节余的村民认购款全部用于项目配套设施建设，提升改善村民居住环境。而且项目二期工程还需安置老村（田庄、高建庄、团练三个村原村址）拆除后的1153户村民，还需巨额资金启动。二、一审未通知证人出庭作证，违反法定程序。一审判决认定被上诉人为田庄村民安置中心项目投资主体的依据，一是田庄村、团练村、高建庄村三份内容完全一致、仅有村委会盖章的情况说明，二是原石河镇党委书记郭某出具的说明。且不论三个村的村委会有无权利对合作协议作出说明，能不能代表参与认购新民居房屋的村民，仅就上述说明材料的形式看，上述《说明》也均属于证人证言，三个村的村委会应派人出庭，证人郭某本人也理应出庭陈述并接受各方当事人的询问和质证。但一审法院未通知各方出庭接受询问和质证，直接将说明材料作为认定事实的依据，明显违反了民事诉讼证据规定。三、一审判决适用法律不当。一审判决适用条款均是关于“个人合伙”和“个人合伙”终止后财产处理的法律规定，上诉人在组织实施田庄村民安置中心项目过程中，并没有与被上诉人形成“个人合伙”关系。特别是《关于田庄村村民安置中心建设工程合作协议》中并没有关于项目利润分配的约定，一审在当事人没有合同约定和补充约定的前提下，将田庄村民安置中心项目节余款作为项目利润分配给被上诉人，适用法律错误。
兴武公司答辩认为：一、一审认定的答辩人是田庄新民居项目投资主体证据确实充分。1、没有任何法律法规甚至于政策禁止从农村新民居建设获益，反而是在政策法规上都对企业投资、村企共建、互利双赢的模式予以肯定。河北省委、省政府办公厅联合发布的《关于大力推进新民居建设示范工程加快社会主义新农村建设的实施意见》第五项扶持措施里第八款明确“村企共建”的合理性、合法性。同时该条款载明：鼓励有实力的企业，按照“政府引导、市场运作、村企自愿、互利双赢”的原则。2、田庄新民居建设项目的主体是田庄村、团练村、高建庄村三个村以及答辩人，不可能是购买房屋的村民个人。田庄村、团练村、高建庄村三个村除了提供项目所需的集体土地使用权外，没有分文出资，购买新民居的村民出资的仅仅是购房款，上诉人曲解为集资款，村民的购房收据没有任何集资的字样。对于奖补资金63万元在完成项目建设后自然转为项目结余。合作协议对于答辩人承建新民居工程只是约定了一种可能性，答辩人是通过正当合法的招投标竞得本项目的施工权，与投资回报无关。3、答辩人并不否认新民居项目施工人的主体身份，但这仅仅是答辩人在该项目的身份之一。合作协议书的内容反映出答辩人身份绝不仅仅是施工人。从乙方即答辩人的权利义务来看，绝非单纯的垫资问题，如果仅仅是垫资，那就是一种借贷关系（尤其是在订立施工合同前）只需要上诉人与答辩人之间签订一份借款协议就行了，而不会是合作协议。再看答辩人除了负责所有的资金支出以外，还需负责：协助办理招投标手续，推荐施工单位、监理单位，并负责办理施工许可证；负责设计、勘察等前期施工的基础工作。而“中标后负责图纸范围内的楼房建筑工程建设”只是七项权利义务里的其中一项，并且是或然性的，以中标为前提条件。本案纠纷属于新形势下的新问题。最高人民法院关于民事诉讼案件的案由规定里并没有完全一致的案由，一审所确定的“合伙”也仅仅是类似案由，至于诉讼保全裁定所确定的案由并不能推翻本案的民事判决书的认定。4、答辩人是否出资和组织实施项目工作需要证据说话。整个项目造价将近两个亿，除了答辩人前期投资的1450万元以外，更多的投入是答辩人垫资施工款，整个项目无论是上诉人还是三个村都分文未出。至于上诉人单方记账凭证将1450万元记做借款，并不能因此改变合作协议确定的投资性质。答辩人除了出资以外，还承担了协助办理招投标手续、负责办理施工许可证；负责设计、勘察等前期施工的基础工作等工作。5、关于项目清算的问题。为查明案情，一审法院数次组织开庭，数次组织庭下对账，经双方充分的核对，本案田庄新民居建设项目的有关收入支出已经很清楚，判决书中有明确记载。法庭征询过双方的意见，是否委托对账目收支进行司法鉴定，双方均同意不委托。而对于部分绿化、净水尚未完成的事项属于施工合同纠纷范畴，与本案合伙纠纷无直接关联。至于新民居二期工程项目，与本案没有关系，合作协议标明的就是一期。二、关于是否违反法定程序的问题。1、田庄村村委会、团练村村委会、高建庄村村委会分别出具的情况说明，从证据形式上应属于书证。且该书证成立于2014年1月13日秦皇岛市中级人民法院受理本案之前，不属于诉讼过程中向人民法院出具的证人证言，无需出庭质证。2、2013年11月6日，原石河镇党委书记郭某所出具的说明是写给山海关区政府的，与前述三个村的说明性质是一样的，也应属于书证，无需出庭质证。但同时，一审法院根据答辩人的申请已经向郭某调查核实该说明的真实性。郭某予以认可。三、关于一审判决适用法律的问题。1、一审判决适用法律符合本案的实际情况，目前最高人民法院关于民事纠纷案件案由的规定里没有合作建设新民居纠纷的案由，而从本案案情来看最相类似就是合伙纠纷，所以适用这些条款并无不妥。2、本案合同双方除了最初书面的合作协议以外，还口头约定了项目盈亏的负担，后期三个自然村还以书面形式进一步确认了口头协议的内容，所以根据合同双方的约定，一审判决适用《合同法》相关规定正确。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审查明事实与一审一致。

本院认为，关于上诉方与兴武公司之间的法律关系。2010年8月20日，石河镇新村建设领导小组办公室与兴武公司签订了《关于田庄村村民安置中心建设工程合作协议》。从合作协议中双方约定的权利义务看，兴武公司不仅要对案涉项目前期工作所需资金进行全额垫付，并且要负责协助石河镇新村建设领导小组办公室办理招投标手续；推荐施工单位、监理单位；办理施工许可证及设计、勘察等前期施工的基础性工作。随后，兴武公司经过招投标，取得了案涉工程的建设工程承包权，成为该项目的工程施工承包方。可以看出，双方首先通过签订合作协议建立了合作关系，兴武公司中标取得工程承包权后，另行与上诉方建立了建设工程施工合同关系，因此双方具有双重法律关系。对上诉方提出的其与兴武公司仅是建设工程施工合同关系的主张，本院不予支持。
关于兴武公司是否为案涉项目的出资主体问题。上诉方提出案涉工程的出资主体为集资认购新民居房屋的广大村民，村民缴纳的购房款实为集资款，另主张兴武公司向其支付的1450万元，是其向兴武公司的借款，待村民缴纳购房款后已将该笔款项偿还。但从双方所签订的合作协议及实际履行情况看，兴武公司所支付的1450万元，应为对案涉工程前期工作所需费用的垫付。同时从村民的购房收据及全案证据中，并不能反映出村民集资的事实存在。因此，对上诉方的该项主张，本院不予支持。兴武公司按照双方签订的合作协议，对案涉项目进行了垫资，应为出资主体。对上诉方提出的因兴武公司不是投资主体无权要求项目清算的主张，本院不予支持。
关于案涉项目现存款项的分配及责任承担问题。1、上诉方依据河北省委、省政府办公厅联合发布的《关于大力推进新民居建设示范工程，加快社会主义新农村建设的实施意见》等文件精神，主张任何人都不能从农村新民居建设项目中获得收益，项目利润应用于配套设施建设、提升村民居住环境及启动项目二期所需资金等方面，但从相关文件中并不能得出上诉方所主张的结论，且双方在协议中也并未就此进行约定。因此，对上诉方的该项主张，本院不予支持。2、关于团练、田庄、高建庄三村村委会及石河镇原党委书记郭某所出具说明的证明效力。上诉方提出原审法院未通知上述几方出庭作证，相关说明不应采信。但上述各方实际参与了案涉工程项目，村委会出具的说明内容与其职能相关，郭某出具说明的相关情况原审法院已向其当面核实，并且，本院对案件事实的认定综合考虑了合作协议的内容和履行情况，上述证明只是作以辅助印证，三村村委会及郭某未出庭，不影响本案对事实的查明。因此，本院对上诉方该项主张不予支持。3、因上诉方明确认可案涉项目尚有多项债务，故双方经过对账确定的案涉项目现存款项并非项目最终利润，原审判决认定该款项归兴武公司所有，同时亦认定了由兴武公司承接处理项目债务，符合公平原则及案件事实，应予维持。同时，兴武公司对其施工范围内的未完项目，应继续施工完成。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担不变。二审案件受理费102471元，由石河镇新村建设领导小组办公室、山海关区石河镇人民政府共同负担。
本判决为终审判决。

审　判　长　　郭涛 代理审判员　　王芳 代理审判员　　吴悦

书记员：张萌