秦皇岛市凯成机械化施工工程有限公司与刘某某、曹某劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审原告）：秦皇岛市凯成机械化施工工程有限公司。住所地：秦皇岛市海港区102国道（海港区第五建筑工程公司旁）。组织机构代码证代码：73561676-2。
法定代表人：杨秀华，该公司董事长。
委托代理人：杨媛，河北宏业律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘某某。
委托代理人：王建军，河北德圣律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：刘少平。
委托代理人：封志宏，河北张连生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曹某。
委托代理人：李建国，河北李建国律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：张春涛。

上诉人秦皇岛市凯成机械化施工工程有限公司（以下简称凯成公司）、上诉人刘某某、上诉人刘少平因与被上诉人曹某、被上诉人张春涛劳动争议纠纷一案，不服秦皇岛市海港区人民法院（2015）海民重初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人凯成公司委托代理人杨媛、上诉人刘某某委托代理人王建军、上诉人刘少平及委托代理人封志宏、被上诉人曹某及委托代理人李建国到庭参加诉讼，被上诉人张春涛经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年3月5日上诉人凯成公司（乙方）与河北建设集团有限公司山海关石河整治工程二期项目部（甲方）签订《山海关石河生态防洪综合整治（二期）桥梁工程劳务分包合同》，内容为：“…就本工程项目劳务工程施工承包有关事项，甲乙双方在自愿、平等、互利协商的基础上，达成如下协议：第一条工程概况1.1工程名称：石河二期和水墨河桥梁工程、揣家沟南涵洞工程18.07米。1.2工程地点：山海关石河。1.3承包方式：包清工、包辅料、包中小型机械及二级配电箱以下临电、包质量、包工期、包安全、包文明施工的劳务承包…第二条甲乙双方驻工地代表2.1甲方2.2乙方：刘少平，身份证号：××…”。
2012年10月15日原告凯成公司（甲方）与刘少平（乙方）签订《协议书》一份，内容为：“就乙方借用甲方的名义承揽山海关石河二期2＊l0简易平板桥工程、石河二期18×30高架桥1-9跨和水墨河桥梁工程、揣家沟南涵洞工程，双方达成如下协议，供双方遵照执行：一、山海关石河二期2＊10简易平板桥工程、石河二期18×30高架桥1-9跨和水墨河桥梁工程、揣家沟南涵洞工程为乙方自行承揽的工程，由于乙方没有经营执照为此借用甲方的名义与发包方签订工程承包合同…五、乙方在该项工程施工期间，产生或发生的任何风险责任均有乙方自行承担，与甲方不发生任何关系，如：对外出现债权债务、出现人员伤亡事故、出现拖欠聘用人员工资等情形…”。
2014年4月17日被告曹某以原告为第一被申请人、秦皇岛市宜安房地产开发有限公司为第二被申请人、刘少平、张春涛为第三人向秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求裁决支付双倍工资1491760元。仲裁委作出秦劳仲案字（2014）第337号仲裁裁决书，裁决：一、第一被申请人向申请人支付工资22300元；二、对申请人的其他仲裁请求不予支持；三、第三人刘少平承担连带责任。原告凯成公司不服仲裁裁决，向法院提起诉讼，请求依法判令原告不支付被告工资22300元，诉讼费用由被告承担。
另查明，石河二期18×30高架桥1-9跨工程实际为刘少平、刘某某合伙承包，张春涛为刘某某雇佣的现场管理人员，原告已将石河二期18×30高架桥1-9跨工程款、水墨河桥梁和揣家沟南涵洞工程款合计1923782.45元支付给了刘少平。刘少平称已将石河二期18×30高架桥1-9跨工程款共计1369861元给付给了刘某某。刘某某认可收到石河二期18×30高架桥1-9跨工程款136万元。
原审法院审理认为：原告凯成公司提供的《劳务分包合同》、《协议书》的真实性，业经第三人刘少平认可，对《劳务分包合同》、《协议书》的真实性予以确认。根据该《劳务分包合同》、《协议书》以及原告将工程款实际已给付给刘少平的事实，可以认定刘少平借用原告凯成公司的营业执照承包山海关石河二期18×30高架桥1-9跨工程。后刘少平与刘某某合伙施工。被告曹某提供的肖克久制作的工资表及考勤表显示其在该工地工作，且刘少平承认由肖克久领着工人干活，故应由刘某某、刘少平承担给付被告曹某工资的责任。关于拖欠的工资数额，被告提供的工资表显示拖欠工资的数额为3800元＋3800元＋2000元＋400元＋2800元＋5000元＋2700元＋1800元=22300元，原告及第三人刘少平虽对该工资表不予认可，但其提供的证据不足以反驳被告曹某的证据，故被告刘某某、第三人刘少平应按被告曹某的主张向被告支付工资22300元。
关于原告凯成公司是否应承担责任的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条规定，未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。本案中，原告凯成公司明知第三人刘少平不具备承包资质，仍同意第三人刘少平以其名义对外承包工程，故原告的行为具有违法性，应对拖欠被告曹某的工资22300元承担连带清偿责任。
关于张春涛是否应承担责任问题，本案中，因张春涛为刘某某雇佣的现场负责人员，与被告曹某之间不存在雇佣关系，故第三人张春涛不承担给付被告曹某工资22300元的责任。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条、第六十七条、第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条之规定，判决：一、被告刘某某、第三人刘少平于判决生效后五日内给付被告曹某拖欠的工资22300元；二、原告秦皇岛市凯成机械化施工工程有限公司对上述工资承担连带清偿责任；三、第三人张春涛不承担给付责任。
二审审理查明的事实与原审审理查明的事实相同。

本院认为：关于上诉人刘某某、刘少平应否承担给付被上诉人曹某工资责任问题。本案已查明上诉人刘少平借用上诉人凯成公司的资质承包了山海关石河二期18×30高架桥1-9跨工程，后刘少平与刘某某合伙施工，被上诉人系经刘某某招用在涉案工地工作的事实，故上诉人刘某某、刘少平作为工程的实际承包人应承担给付被上诉人工资的责任。关于上诉人凯成公司应否承担给付被上诉人工资的连带清偿责任问题。原审判决对该项论述并无不当，予以维持。综上，上诉人凯成公司、刘某某、刘少平的上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘某某负担。
本判决为终审判决。

审 判 长　　韩　颖 审 判 员　　郭玉田 代审判员　　桑华民

书记员：张瑞娟