秦某某、谢某合伙协议纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：秦某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住鄂州市梁子湖区。
委托诉讼代理人：王水华，鄂州市西山法律服务所法律工作者（代理权限为特别授权代理）。
被上诉人（原审原告）：谢某（曾用名谢毅），男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住鄂州市鄂城区。
被上诉人（原审原告）：肖汉萍，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住鄂州市鄂城区。
上列二被上诉人委托诉讼代理人：汪青、廖伙舟，湖北本正律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。

上诉人秦某某因与被上诉人谢某、肖汉萍合伙协议纠纷一案，不服鄂州市梁子湖区人民法院（2017）鄂0702民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案受理后，依法组成合议庭，于同年11月9日公开开庭进行审理。上诉人秦某某及其委托诉讼代理人王水华，被上诉人肖汉萍及其与谢某的委托诉讼代理人汪青、廖伙舟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
秦某某上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审；二、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、秦某某于2016年1月10日向谢某出具的20万元欠条是由合伙结算后欠付的合伙清算欠款4.5万元及谢某为秦某某及其女谢潇结婚后购买商品房的首付款15.5万元构成，不是单纯的合伙清算后欠付谢某的利润，且谢潇未按离婚补充协议的约定履行协助过户义务，导致秦某某不能出售商品房并用所得价款偿还谢某的欠款76200元，故欠款的偿还条件还未成就。二、双方当事人已对欠付的彩砖作出约定，谢某未按约定运走彩砖，故欠付的彩砖已作废，一审法院以单方约定为由认为协议没有约束力属适用法律错误。综上，请求二审法院依法支持秦某某的上诉请求。
谢某、肖汉萍辩称：一、两被上诉人系夫妻关系，其女儿谢潇与秦某某曾为夫妻关系，故基于双方当事人前述特殊身份，被上诉人对彩砖厂进行经营管理期间，没有对合伙利润进行清算分配，2016年1月10日，双方根据秦某某的记账凭证对合伙期间利润进行了结算，秦某某认可应付利润20万元，才向被上诉人出具欠条。二、被上诉人及时向秦某某要求拖走欠付的彩砖，而秦某某总是以各种理由推诿，导致被上诉人无法拖走彩砖，且秦某某出具的承诺并没有被上诉人签字认可，故该承诺对被上诉人无法律约束力。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
谢某、肖汉萍向一审法院起诉请求：一、请求判令被告向原告支付双方于2011年10月至2013年12月合伙期间的利润20万元和19000平方米的彩砖；二、请求判令被告向原告支付双方于2014年1月至现在合伙期间的利润；三、请求判令本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2011年7月份，谢某、肖汉萍与秦某某基于岳婿关系，在梧桐湖新区××组合伙兴建彩砖厂。双方口头约定：秦某某提供用于建厂的土地（其中的1.9亩和1.2亩为其他农户土地，约定该3.1亩土地以彩砖厂的利润支付租金），同时还出资5万元，其占合伙总投资的50%；谢某、肖汉萍共同出资30万元（用于兴建厂房，购买机器设备），提供海马小轿车一台，提供生产技术，占总投资的50%。该彩砖厂未办理工商登记。2011年10月份彩砖厂开始投产经营，对外以谢某、肖汉萍夫妻二人在凡口开办的鄂州市弘毅彩色水泥制品厂名义经营。2011年10月份至2013年12月份由谢某、肖汉萍夫妻二人对彩砖厂进行经营、管理，2014年1月份之后秦某某开始接受彩砖厂的经营和管理，负责彩砖厂的账目管理。该彩砖厂在经营多年时间里，长期没有对合伙利润进行清算分配。2016年元月10日，双方当事人根据秦某某记账凭证对2011年10月份至2013年12月份的利润进行清算后，秦某某向谢某、肖汉萍出具欠条两张，一张欠条内容：“今欠谢毅人民币贰拾万元整”，另一张欠条内容：“截止2013年12月31日，本人欠谢毅彩砖(面层砖)，合计壹万玖仟平方整，其中工字砖暂定壹万平方，2014年送走彩砖未算。工字砖2016年8月1日前拖走，其它砖2016年农历腊月三十日前运走，如未运走，欠砖作废”。2016年3月15日，秦某某向谢某、肖汉萍出具一份还款协议。同年3月30日、31日，秦某某分别两次汇款5万元至谢某银行卡上，合计10万元。2016年5月11日，谢某的运费23800元未支付给秦某某，双方同意抵扣欠款，秦某某已向谢某、肖汉萍支付欠款123800元，下欠76200元。2017年6月26日经对账，秦某某已给付8842.95平方米彩砖，还有10157.05平方米彩砖未给付。
另查明，谢某、肖汉萍之女谢潇与秦某某原系夫妻关系。
一审法院认为，谢某、肖汉萍与秦某某系岳婿关系，双方合伙投资办厂时虽然没有书面协议，但根据谢某、肖汉萍提供开办彩砖厂相关证据，及证人谢某、王某的证言，依照《最高人民法院关于〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见》第五十条规定：“当事人没有签订书面协议，又未经工商管理部门核准登记，但具备合伙的其它条件，又有两个以上无利害关系证明有口头协议的，人民法院应认定合伙关系”，因此，谢某、肖汉萍与秦某某合伙关系成立。2016年元月10日，当事人对2011年至2013年12月份合伙盈余分配进行清算，秦某某欠谢某、肖汉萍20万元利润，扣除已支付123800元，秦某某还应支付76200元利润；秦某某欠谢某、肖汉萍19000平方米彩砖，扣除已给付8842.95平方米彩砖，还应给付10157.05平方米彩砖，谢某、肖汉萍的诉讼请求理由成立，该院予以支持。谢某、肖汉萍要求秦某某支付2014年11月至现在合伙利润，由于双方未进行合伙盈余清算，盈余数额不确定，待其条件成就时，再另行主张权利。秦某某认为2016年元月10日出具的欠条，是合伙关系终止结算时欠款，因双方无书面协议，也无利害关系人证实，且没有证据证明该款是合伙关系终止结算时欠款，其抗辩理由不成立；同时秦某某又以谢某、肖汉萍未按约定期限运走彩砖，欠砖作废，该约定是单方约定，对谢某、肖汉萍没有法律约束力，其抗辩理由亦不成立，故对秦某某上述抗辩理由，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零八条，《最高人民法院关于〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见》第五十条规定判决如下：一、秦某某于本判决生效之日起三十日内向谢某、肖汉萍支付2011年10月至2013年12月合伙期间的利润76200元，给付谢某、肖汉萍10157.05平方米彩砖；二、驳回谢某、肖汉萍其它的诉讼请求。
二审期间，秦某某围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。秦某某申请证人江某出庭作证，并提交如下证据：证据一、江某出庭证言、龚作军调查笔录一份。拟证明欠条表明的20万元包括15.5万元购房款。证据二、合伙结算流水账。拟证明结算经过双方认可，是对整个合伙期间进行投资及收益进行结算，并不是单纯的利润。谢某、肖汉萍质证意见：秦某某提交的证据均不属于新的证据，证据一中证人江某系秦某某妹夫，具有利害关系，调查笔录属于证人证言，应当出庭作证。证据二没有被上诉人签字认可，均系秦某某自行制作，不能作为定案依据。
本院认证意见：证人江某系秦某某妹夫，两人具有利害关系，其证言证明力较弱，龚作军于庭审后向本院作出说明，其对调查笔录中关于20万元中包括15.5万元购房款的表述不予认可。证据二没有被上诉人签字认可，不能达到其证明目的，故本院对秦某某提交的证据的证明目的不予采信。
经审理查明：秦某某与谢潇于2015年5月7日签订离婚协议书一份，约定：“双方自愿离婚，婚后购得位于鄂州市××××大道吴王公馆B座2004室100平方住房一套归儿子所有，任何一方无权买卖，离婚后房贷由男方先行垫付”。2016年3月30日，双方又签订离婚补充协议一份，约定：“鄂州市××××大道吴王公馆B座2004室100平方住房一套归男方所有，与女方无关，男方可自由买卖”，该协议第五条手写为：“婚姻关系存续期间的夫妻共同财产属于女方的留给两个儿子，与男方无关”。
二审查明的其他事实与一审判决认定的事实相一致，本院予以确认。

综上，秦某某作为债务人，未按约定履行义务，是造成本案纠纷的责任方，应承担相应的偿还责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。本案经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由秦某某负担。
本判决为终审判决。

审判长　　吴德军 审判员　　湛少鹏 审判员　　宋光亮

法官助理杨帅阁 书记员张婉莹