福建省隧道工程有限公司诉黑龙江农垦建工路桥有限公司建设工程施工合同纠纷民事判决书

福建省隧道工程有限公司
林如海
佟咏（黑龙江久通律师事务所）
黑龙江农垦建工路桥有限公司
岳士森
臧锋（黑龙江孟繁旭律师事务所）
林春金
林云芳（福建融成律师事务所）

上诉人（原审被告、反诉原告）福建省隧道工程有限公司，住所地福建省福州市平潭县。
法定代表人田晓明，该公司董事长。
委托代理人林如海，该公司职员。
委托代理人佟咏，黑龙江久通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）黑龙江农垦建工路桥有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区。
法定代表人朱以春，该公司董事长。
委托代理人岳士森，该公司职员。
委托代理人臧锋，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
原审第三人林春金，男，1959年1月4日出，住福建省平潭县。
委托代理人林云芳，福建融成律师事务所律师。
上诉人福建省隧道工程有限公司（下称福建隧道公司）与被上诉人黑龙江农垦建工路桥有限公司（下称农垦路桥公司）以及原审第三人林春金建设工程施工合同纠纷一案，黑龙江省农垦中级法院于2009年9月23日作出（2007）垦民初字第15号民事判决，福建隧道公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2010年9月6日作出（2010）黑民一终字第38号民事裁定，撤销原审法院判决，发回重审。黑龙江省农垦中级法院于2011年12月31日作出（2010）垦民初字第9号民事判决。福建隧道公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人福建隧道公司的委托代理人林如海、佟咏，被上诉人农垦路桥公司的委托代理人岳士森、臧锋以及原审第三人林春金的委托代理人林云芳到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2004年5月31日，农垦路桥公司与陕西西汉高速公路有限责任公司签订二连浩特至河口国道主干线陕西省户县经洋县至勉县公路（第二期）路基、桥隧工程《施工合同文件》，由农垦路桥公司承包该项工程XH-23L标段。
2005年3月18日，农垦路桥公司（甲方）与福建隧道公司（乙方）签订《劳务施工协议书》，约定:福建隧道公司施工范围:西汉高速公路户勉段宁陕连接线23标段中的峰堡寨隧道进口段工程K4+430～K5+800、西沟隧道K1+285～K1+420（含隧道洞口、开挖、支护、衬砌、各种预留孔洞、预埋件、洞内外工程等一切和隧道相关的工程项目）；工期:2004年7月15日至2006年3月15日；合同价款:隧道总长暂定1505米，每延长为综合单价18,300.00元（含完成隧道每成洞米内所有工程量），总造价27,541,500.00元，以实际发生工程量（后附工程量清单单价）为依据。工程数量以甲方技术交底、施工设计图纸（含变更图纸）为依据，以实际发生的工程数量作为验工计价的计量数量。工程数量不得超出设计数量及变更数量，超出部分的数量无效。未发生的工程数量不予计量。甲方指定项目负责人钟祖遥、总工程师刘宏伟对隧道工程实施组织、管理、验收及结算活动；乙方指派项目经理高仁俊代表履行合同约定的权利和义务，指定林春金与甲方办理计量、财务、物资往来活动。乙方必须满足甲方的工期要求，因乙方原因造成工期拖延，甲方将收取乙方工程拖期损失赔偿金每天1,000.00元。甲方预留工程计价款的5%作为工程质量保证金（该费用待工程保修期满后一并结清，保修期与业主要求的相一致），业主返还质量保证金后，甲方一次性支付给乙方。协议签订后，福建隧道公司进入施工场地施工。
2005年10月29日，农垦路桥公司租用安康宏建工程机械有限公司的挖掘机1台，双方签订了《机械租赁合同》，约定每月租金35,000.00元，挖掘机每月工作320小时。
2006年3月9日，农垦路桥公司（甲方）与福建隧道公司（乙方）签订《结算还款协议书》，约定:一、根据隧道队（乙方）所完成产值计量为16,573,619.00元，按原合同剩余未完工程量造价为751,168.00元（暂列入总完成计量中，此项乙方须完成），两项合计为17,324,787.00元。二、目前甲方拨给乙方计量款为13,798,187.41元，核减库存材料及部分小型设备款664,995.00元，总拨款金额为13,133,192.41元。三、经双方协商有关事宜如下:1、原乙方的砼二衬所需设备以350,000.00元价格转让给甲方，产权归甲方。2、原乙方搅拌站转给甲方，原甲方的新搅拌站转给乙方，乙方给付甲方30,000.00元差价。3、甲方支付给乙方材料差价375,000.00元，误工费300,000.00元，乙方车队损失费100,000.00元，计量中重复的柴油和商品砼100,000.00元。以上合计875,000.00元。4.乙方施工超挖部分，暂按120,000.00元补偿给甲方，待二衬砼施工时，如果超出120,000.00元，出入较大时双方协商签字认可。若超额出入大于100,000.00元时，乙方应支付给甲方超出100,000.00元以外的费用。5、乙方在当地所欠材料款由乙方自行支付，甲方不承担一切责任。上述1-5甲方应付给乙方1,075,000.00元。四、综上一至三项，甲方尚欠乙方价款为5,266,594.59元。五、甲乙双方协商还款事项如下:1、2006年3月～4月:甲方向乙方支付500,000.00元；2、2006年5月～12月:4,760,000.00元除以8个月，每月还款595,000.00元（剩余6,594.59元，12月份一同支付）。3、甲方同意逾期付款滞纳金按逾期支付工程款数额的日千分之五计算，计至付清之日。同时甲方愿意承担本协议总欠款5%的违约金。
福建隧道公司完成峰堡寨隧道开挖工程1370延长米、二衬砌工程165.42延长米。
2006年3月9日，农垦路桥公司将峰堡寨隧道C25砼衬砌工程人工费发包给林春金，双方签订了《劳务承包协议书》，约定砼衬砌工程量约1200延长米，每延长米780.00元；林春金代表农垦路桥公司进行施工管理，月工资8,000.00元。同年3月11日，农垦路桥公司又将C25边沟、电缆沟及盖板砼工程人工承包给林春金，双方签订了第二份《劳务承包协议书》，约定每延长米200.00元。
2006年3月19日，农垦路桥公司与王家贵签订了《隧道加宽段二衬施工劳务协议》，约定峰堡寨隧道加宽段80延长米二衬（砼衬砌）由王家贵施工，每延长米人工费1,500.00元，王家贵已施工完毕。
林春金完成二衬砌工程1124.58延长米（1370－165.42-80），劳务费877,172.40元（1124.58×780.00元）；完成边沟、电缆沟及盖板砼工程1200延长米，劳务费240,000.00元（1200×200.00元）。林春金完成两份合同工程量合款1,117,172.40元。
2006年3月13日至8月4日，在完成《结算还款协议书》中751,168.00元的剩余未完工程施工过程中，福建隧道公司使用农垦路桥公司租赁的挖掘机累计631小时（106天），使用农垦路桥公司柴油91,285.43元；领用了农垦路桥公司炸药、雷管、柴油、速凝剂等材料，农垦路桥公司还垫付了电费、赔偿款、罚款等。该剩余工程于2007年3月25日完工，林春金两次代表福建隧道公司在验工计价表上签字认可。
2006年3月11日至2008年10月23日，农垦路桥公司共给付福建隧道公司及林春金5,529,366.11元，其中包括工程款和劳务费5,165,640元及材料费363,726.11元（炸药、雷管、柴油、速凝剂、电费、赔偿款、罚款等），不包括林春金代表农垦路桥公司进行施工管理的工资，该工资农垦路桥公司在其内部员工工资表中已发放。林春金不出庭，拒绝说清农垦路桥公司给付其劳务费的数额，农垦路桥公司提供了给付福建隧道公司及林春金工程款的证据，农垦路桥公司表示不能分清哪部分是给林春金的，哪部分是给福建隧道公司的，福建隧道公司认可林春金转交其工程款2,800,000.00元，林春金对此无异议。
黑龙江省天衡司法鉴定所依据西安市科技咨询服务中心的雷达检测数据，计算出峰堡寨隧道C25混凝土超设计衬砌3292.48立方米。鉴定意见:1、依据双方签订的《劳务施工协议书》，隧道C25混凝土衬砌单价296.84元/立方米，造价977,339.76元；2、结合工程实际情况，依据1996年7月1日《交通部公路工程定额预算编制办法》,结合农垦路桥公司提供施工期间材料（水泥、钢材、碎石、砂子、汽油、柴油）购买价格编制工程造价，隧道C25混凝土衬砌单价478.16元/立方米，造价1,574,332.00元。农垦路桥公司支付鉴定费165,000.00元。
本院认为，农垦路桥公司与福建隧道公司签订的《劳务施工协议书》、《结算还款协议书》及农垦路桥公司与林春金签订的两份《劳务承包协议书》不违反法律、行政法规效力性强制性规定，原审法院认定合同有效正确。
关于林春金应否作为本案当事人参加诉讼的问题。林春金作为福建隧道公司办理与农垦路桥公司计量、财务、物资往来活动的指定人员，在福建隧道公司与农垦路桥公司签订《结算还款协议》后，接受农垦路桥公司的聘用，同时又与农垦路桥公司签订两份《劳务承包协议》，即其与福建隧道公司存在受托关系，又与农垦路桥公司存在劳务施工合同关系。农垦路桥公司向林春金支付的价款，含有福建隧道公司的工程款和林春金的劳务费，确认林春金应取得的劳务费，是认定农垦路桥公司向福建隧道公司实际付款数额的基础和前提，故原审法院追加林春金为第三人并无不当。
关于签订《结算还款协议》后，福建隧道公司是否撤销了林春金的授权问题。福建隧道公司和农垦路桥公司在《劳务施工协议书》中明确约定林春金为办理财务往来的指定人员，《结算还款协议》未撤销林春金的授权，福建隧道公司亦未提供撤销对林春金授权的证据。林春金接受农垦路桥公司的聘用及与该公司签订《劳务承包协议》，并不导致其与福建隧道公司的委托代理关系的解除。福建隧道公司委托阮孝强领取部分材料、款项，亦不导致林春金与福建隧道公司的委托代理关系的解除。而且，《结算还款协议》签订后，林春金代表福建隧道公司在相关材料上签字，福建隧道公司亦认可在签订《结算还款协议》后收取林春金转交的农垦路桥公司的工程款280万元。故福建隧道公司主张签订《结算还款协议》后，已解除对林春金的授权，不符合本案事实，本院不予支持。
关于福建隧道公司是否使用农垦路桥公司的挖掘机和油料问题。林春金承包的劳务工程领取材料，体现领取数量即可，无需体现价格，而91张实物出库凭证均体现出价格。《结算还款协议书》约定751,168.00元未完工程由福建隧道公司继续施工，该部分工程是由林春金代表福建隧道公司组织。林根、杨平在弃渣时间表上签名，原审法院调取两名无利害关系人的证人证言，证实该二人系福建隧道公司的施工人员，即为林春金雇佣的人员。至于福建隧道公司称上述凭证有路基和除渣字样，不是福建隧道公司承包的工程的问题，因双方对此各有不同的解释，无法作为定案的依据。因此，福建隧道公司提出未使用挖掘机和油料的上诉主张证据不充分，本院无法支持。
关于林春金施工的工程款数额及农垦路桥公司实际付款数额的认定问题。林春金在原审中虽提出与农垦路桥公司未最终结算，农垦路桥公司还欠其工程款。林春金对其该主张未提供相应证据加以证明。原审法院按照两份《劳务承包协议书》约定的工程量，扣除其将部分工程转包给案外人并签订《隧道加宽段二衬施工劳务协议》工程量，认定农垦路桥公司与林春金之间的工程款为1,117,172.40元并无不当。本院审理期间，福建隧道公司对林春金领取农垦路桥公司5,529,366.11元工程款中除谢安琴案件的执行款92,640.00元不予认可外，对其他款项不持异议。农垦路桥公司发包给林春金的部分工程，由林春金转包给谢安琴，谢安琴施工完毕后林春金没有支付此款，该案判决农垦路桥公司承担此款，且实际执行完毕，福建隧道公司主张超过诉讼时效没有事实依据。该款应认定为农垦路桥公司实际支付。据此，原审判决认定剩余款4,412,193.71元是林春金代表福建隧道公司领取的，符合本案事实。至于林春金是否将4,412,193.71元工程款全部转交给福建隧道公司，应由福建隧道公司和林春金另行解决。
关于福建隧道公司应承担的超挖损失数额问题。鉴定机构作出的鉴定结论第一种计价方法是按照《劳务施工协议》约定C25混凝土衬砌的价格，第二种方法是按照国家定额标准计算。对超挖部分在合同中并未约定计算价格标准。原审法院.采信鉴定意见第二种计算方法并无不当。《结算还款协议》约定超挖损失额多于100,000.00元时，福建隧道公司应支付农垦路桥公司超出100,000.00元以外的费用，农垦路桥公司对此亦认可。在《结算还款协议》中农垦路桥公司已经预扣福建隧道公司超挖损失120,000.00元，福建隧道公司承担的超挖损失责任应对该120,000.00元予以扣减，原审法院判决对此未予认定不当，福建隧道公司该上诉主张成立，本院予以支持。故福建隧道公司应承担的超挖损失为1,354,332.00元（1,574,332.00元-100,000.00元-120,000.00元）。
关于福建隧道公司是否应承担355,000.00元的违约责任问题。《结算还款协议书》中约定农垦路桥公司支付福建隧道公司误工费300,000.00元，证实存在农垦路桥公司的原因导致误工，按照《劳务施工协议书》的约定，工期应当顺延。且《结算还款协议书》未约定剩余工程的施工期限。因此，原审法院判决按照《劳务施工协议书》约定的工期进度，推算福建隧道公司违约，缺乏事实依据。福建隧道公司该上诉主张成立，本院予以支持。
关于福建隧道公司主张违约金和滞纳金问题。福建隧道公司享有主张工程款的权利，亦有对超挖损失承担责任的义务。农垦路桥公司拖欠工程款数额为854,400.88元，福建隧道公司超挖损失为1,354,332.00元，冲减后，农垦路桥公司已经不欠福建隧道公司工程款。故对福建隧道公司该请求，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条  第一款  第（三）项  之规定，判决如下:
一、维持黑龙江省农垦中级法院（2010）垦民初字第9号民事判决第一项、第四项、第五项；
二、变更黑龙江省农垦中级法院（2010）垦民初字第9号民事判决第二项为:福建隧道公司给付农垦路桥公司超挖损失1,354,332.00元；
三、撤销黑龙江省农垦中级法院（2010）垦民初字第9号民事判决第三项；
四、驳回农垦路桥公司的其他诉讼请求。
以上判决主文有给付内容的冲抵后，福建隧道公司给付农垦路桥公司款项为660,232.17元，于本判决发生法律效力之日起二十日内履行完毕。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条  的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24,028.00元，福建隧道公司负担10,402.32元，农垦路桥公司负担14,362.68元；反诉费36,440.00元，由农垦路桥公司负担19,269.00元，福建隧道公司负担17,171.00元；鉴定费165,000.00元，由农垦路桥公司和福建隧道公司各负担82,500.00元。二审案件受理费24,028.00元，由福建隧道公司负担15,603.00元，由农垦路桥公司负担8,425.00元。
本判决为终审判决。
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本院认为，农垦路桥公司与福建隧道公司签订的《劳务施工协议书》、《结算还款协议书》及农垦路桥公司与林春金签订的两份《劳务承包协议书》不违反法律、行政法规效力性强制性规定，原审法院认定合同有效正确。
关于林春金应否作为本案当事人参加诉讼的问题。林春金作为福建隧道公司办理与农垦路桥公司计量、财务、物资往来活动的指定人员，在福建隧道公司与农垦路桥公司签订《结算还款协议》后，接受农垦路桥公司的聘用，同时又与农垦路桥公司签订两份《劳务承包协议》，即其与福建隧道公司存在受托关系，又与农垦路桥公司存在劳务施工合同关系。农垦路桥公司向林春金支付的价款，含有福建隧道公司的工程款和林春金的劳务费，确认林春金应取得的劳务费，是认定农垦路桥公司向福建隧道公司实际付款数额的基础和前提，故原审法院追加林春金为第三人并无不当。
关于签订《结算还款协议》后，福建隧道公司是否撤销了林春金的授权问题。福建隧道公司和农垦路桥公司在《劳务施工协议书》中明确约定林春金为办理财务往来的指定人员，《结算还款协议》未撤销林春金的授权，福建隧道公司亦未提供撤销对林春金授权的证据。林春金接受农垦路桥公司的聘用及与该公司签订《劳务承包协议》，并不导致其与福建隧道公司的委托代理关系的解除。福建隧道公司委托阮孝强领取部分材料、款项，亦不导致林春金与福建隧道公司的委托代理关系的解除。而且，《结算还款协议》签订后，林春金代表福建隧道公司在相关材料上签字，福建隧道公司亦认可在签订《结算还款协议》后收取林春金转交的农垦路桥公司的工程款280万元。故福建隧道公司主张签订《结算还款协议》后，已解除对林春金的授权，不符合本案事实，本院不予支持。
关于福建隧道公司是否使用农垦路桥公司的挖掘机和油料问题。林春金承包的劳务工程领取材料，体现领取数量即可，无需体现价格，而91张实物出库凭证均体现出价格。《结算还款协议书》约定751,168.00元未完工程由福建隧道公司继续施工，该部分工程是由林春金代表福建隧道公司组织。林根、杨平在弃渣时间表上签名，原审法院调取两名无利害关系人的证人证言，证实该二人系福建隧道公司的施工人员，即为林春金雇佣的人员。至于福建隧道公司称上述凭证有路基和除渣字样，不是福建隧道公司承包的工程的问题，因双方对此各有不同的解释，无法作为定案的依据。因此，福建隧道公司提出未使用挖掘机和油料的上诉主张证据不充分，本院无法支持。
关于林春金施工的工程款数额及农垦路桥公司实际付款数额的认定问题。林春金在原审中虽提出与农垦路桥公司未最终结算，农垦路桥公司还欠其工程款。林春金对其该主张未提供相应证据加以证明。原审法院按照两份《劳务承包协议书》约定的工程量，扣除其将部分工程转包给案外人并签订《隧道加宽段二衬施工劳务协议》工程量，认定农垦路桥公司与林春金之间的工程款为1,117,172.40元并无不当。本院审理期间，福建隧道公司对林春金领取农垦路桥公司5,529,366.11元工程款中除谢安琴案件的执行款92,640.00元不予认可外，对其他款项不持异议。农垦路桥公司发包给林春金的部分工程，由林春金转包给谢安琴，谢安琴施工完毕后林春金没有支付此款，该案判决农垦路桥公司承担此款，且实际执行完毕，福建隧道公司主张超过诉讼时效没有事实依据。该款应认定为农垦路桥公司实际支付。据此，原审判决认定剩余款4,412,193.71元是林春金代表福建隧道公司领取的，符合本案事实。至于林春金是否将4,412,193.71元工程款全部转交给福建隧道公司，应由福建隧道公司和林春金另行解决。
关于福建隧道公司应承担的超挖损失数额问题。鉴定机构作出的鉴定结论第一种计价方法是按照《劳务施工协议》约定C25混凝土衬砌的价格，第二种方法是按照国家定额标准计算。对超挖部分在合同中并未约定计算价格标准。原审法院.采信鉴定意见第二种计算方法并无不当。《结算还款协议》约定超挖损失额多于100,000.00元时，福建隧道公司应支付农垦路桥公司超出100,000.00元以外的费用，农垦路桥公司对此亦认可。在《结算还款协议》中农垦路桥公司已经预扣福建隧道公司超挖损失120,000.00元，福建隧道公司承担的超挖损失责任应对该120,000.00元予以扣减，原审法院判决对此未予认定不当，福建隧道公司该上诉主张成立，本院予以支持。故福建隧道公司应承担的超挖损失为1,354,332.00元（1,574,332.00元-100,000.00元-120,000.00元）。
关于福建隧道公司是否应承担355,000.00元的违约责任问题。《结算还款协议书》中约定农垦路桥公司支付福建隧道公司误工费300,000.00元，证实存在农垦路桥公司的原因导致误工，按照《劳务施工协议书》的约定，工期应当顺延。且《结算还款协议书》未约定剩余工程的施工期限。因此，原审法院判决按照《劳务施工协议书》约定的工期进度，推算福建隧道公司违约，缺乏事实依据。福建隧道公司该上诉主张成立，本院予以支持。
关于福建隧道公司主张违约金和滞纳金问题。福建隧道公司享有主张工程款的权利，亦有对超挖损失承担责任的义务。农垦路桥公司拖欠工程款数额为854,400.88元，福建隧道公司超挖损失为1,354,332.00元，冲减后，农垦路桥公司已经不欠福建隧道公司工程款。故对福建隧道公司该请求，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条  第一款  第（三）项  之规定，判决如下:

一、维持黑龙江省农垦中级法院（2010）垦民初字第9号民事判决第一项、第四项、第五项；
二、变更黑龙江省农垦中级法院（2010）垦民初字第9号民事判决第二项为:福建隧道公司给付农垦路桥公司超挖损失1,354,332.00元；
三、撤销黑龙江省农垦中级法院（2010）垦民初字第9号民事判决第三项；
四、驳回农垦路桥公司的其他诉讼请求。
以上判决主文有给付内容的冲抵后，福建隧道公司给付农垦路桥公司款项为660,232.17元，于本判决发生法律效力之日起二十日内履行完毕。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条  的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24,028.00元，福建隧道公司负担10,402.32元，农垦路桥公司负担14,362.68元；反诉费36,440.00元，由农垦路桥公司负担19,269.00元，福建隧道公司负担17,171.00元；鉴定费165,000.00元，由农垦路桥公司和福建隧道公司各负担82,500.00元。二审案件受理费24,028.00元，由福建隧道公司负担15,603.00元，由农垦路桥公司负担8,425.00元。

审判长：李维东
审判员：王晓兵
审判员：张静姝

书记员：王世涛