福州合纵联恒房地产投资顾某有限公司、大冶联润实业发展有限公司合同纠纷二审民事判决书

上诉人暨被上诉人（一审原告）：福州合纵联恒房地产投资顾某有限公司，住所地福建省福州市仓山区三叉街道时尚家园4号楼505单元。法定代表人:杨宝勤，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李朝进，男，该公司经营主管。委托诉讼代理人：张琴，湖北元初律师事务所律师。上诉人暨被上诉人（一审被告）：大冶联润实业发展有限公司，住所地湖北省大冶市城北工业新区长乐大道。法定代表人：李龙平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：尹松涛，湖北太圣律师事务所律师。

合纵联恒公司不服一审判决，上诉请求二审法院依法改判：1、撤销一审判决主文第二、三项，支持其一审全部诉讼请求；2、案件诉讼费用由联润公司承担。事实和理由：1、涉案合同应认定为无名商事合同，而不是一般委托合同，因为涉案合同包含多项不同类型合同要素，且涉案合同符合商事合同更注重效益，商事主体订立商事合同在于营利目的特征，解除无名商事合同，应符合《中华人民共和国合同法》第九十四条之法定解除条件，不适用《中华人民共和国合同法》第四百一十条之任意解除条件；2、涉案合同约定前期策划和销售代理均为其主要合同义务，一审判决在事实查明部分只认定其组织人员对联润商贸城进行了企划推广等销售前期准备工作，过于弱化其履行合同义务情形，将其已经履行完的合同义务降格为附随义务，遗漏了对其有利的合同签订后至解除前其完成了市场调研，提交了大量策划方案、广告方案等重要事实，淡化了联润公司恶意毁约的情形，明显避重就轻，对其不公；3、因信赖联润公司会全面履行合同，其已实际直接支付履行费用为1789909.32元，一审判决驳回其请求履行合同费用损失（直接损失）1789909.32元，违反合同约定和《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定；4、其的预期利益损失依合同约定计算为2935万元，实际损失为1789909.32元，合计3110万余元，其主张1800万元违约金低于实际损失和预期利益之和，该违约金请求未超出“造成损失的30%”，不存在调整问题，一审法院判决联润公司给付违约金100万元，该违约金认定数额过低，违反法律规定，未体现公平原则和诚信原则，亦未体现对恶意违约性的惩罚性。联润公司辩称，1、一审判决认定涉案合同为委托代理销售合同正确，因为涉案合同根本目的为销售房屋，其公司通过房屋销售收回投入资金，合纵联恒公司通过销售房屋收取佣金，策划、营销是实现目的的环节，在涉案合同中没有独立性，收取佣金的依据为销售成果而非策划成果；2、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定赔偿损失是法定的违约责任，合纵联恒公司要求赔偿1789909.32元损失，却未提交相关证据；3、根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定，预期可得利益仅仅是衡量违约金高低的因素，违约金不能高于损失的130%，但合纵联恒公司在一审过程中无法证明其损失，一审判决支付100万元违约金无任何根据；4、合纵联恒公司怠于履行合同义务，违约在先，其公司有权行使履行抗辩权，无需支付9万元。联润公司不服一审判决，上诉请求二审法院依法改判：1、驳回合纵联恒公司一审中的全部诉讼请求；2、案件诉讼费用由合纵联恒公司承担。事实和理由：1、其作为房地产开发商，其合同目的简单明确，即通过合纵联恒公司专业的、有效的策划营销工作，提高项目知名度，打开销售市场，按约定计划开盘，尽早收回投资，但一审判决遗漏了合纵联恒公司怠于履行合同义务，使其楼盘不能按约定时间开盘，不能实现合同目的，经催告后仍不改进工作的事实和合纵联恒公司为达到诉讼目的，联手利害关系人林圣霖伪造大量证据材料的基本事实清楚；2、一审判决直接否定其对合同的法定解除权，确定的民事责任违背了法律规定；3、由于合纵联恒公司怠于履行合同义务，致其不能实现合同目的，其解除与合纵联恒公司之间的合同符合法律规定，解除合同的法律责任应由合纵联恒公司承担，合纵联恒公司无权向其主张任何违约责任；4、由于2015年春节前，合纵联恒公司不能适当履行合同义务，经其催告后拒不改进，而且又再次企图单方大幅度推迟开盘时间，故其有权行使后履行抗辩权，拒绝支付相应的报酬。合纵联恒公司辩称，1、2014年8月31日合同签订之后，其提交的大量策划方案、业务工作联系函及附件，可以证明其一直在积极履行合同，是联润公司在收到其提交的上述文件后，都未予答复或超时答复，且自2015年4月起就无故停止支付4.5万元／月的策划费用，由于联润公司内部管理混乱，项目无人对接，文件不能及时回复导致开盘所需条件无法成就，联润公司却隐瞒实情，强词夺理称其怠于履行合同义务，致使楼盘不能在约定时间开盘，联润公司无理解除合同构成恶意违约；2、联润公司总经理林圣霖一人签收的所有《工作联系函》、《文件签收回执单》签名为真，应予认定，联润公司在一审庭审对此未提供证据反驳，联润公司称其联手利害关系人林圣霖，伪造大量证据材料没有任何事实依据，其提交文件中有极少数时间与文件编号不匹配系工作人员笔误，不属于伪造证据材料；3、一审判决认定联润公司不享有法定解除权，联润公司应承担违法解除合同的违约责任是正确的。合纵联恒公司向一审法院起诉请求判令：1、联润公司支付拖欠的项目前期策划费9万元并支付逾期付款滞纳金（以9万元为基数，自2015年5月4日起依每日万分之五为标准计算至付清之日止）；2、联润公司赔偿因违法恶意解除合同给其造成的履行合同费用损失1789909.32元、支付违约金1800万元；3、本案诉讼费由联润公司承担。一审法院认定事实：2014年8月31日，合纵联恒公司（乙方）与联润公司（甲方）签订《湖北大冶（联润商贸城）项目全程策划及销售代理合同》一份，约定的主要内容为：1、甲方委托乙方策划代理的物业位于湖北××大道以南、××大道以东、××路以北，甲方委托乙方代理全部可销售住宅、店面、商场、停车位等，具体面积以政府有关部门出具的《商品房测绘报告》所确认的面积为准。2、合作方式是甲方委托乙方为该物业独家全程策划、销售代理，甲方在本合同执行期间不可再将上述工作委托任何第三方（经甲乙双方协商并书面确认部分工作委托第三方的除外）；在本合同执行期间内乙方不可将托管权转让给第三方经纪机构或委托分销，否则甲方有权终止本合同，并追究乙方的违约责任，同时已发生的费用由乙方自己承担。3、委托期限自本合同签订生效之日起，至乙方完成本合同项目销售率达85%为止；合同期满，经甲乙双方书面同意，可延长委托期限。4、委托工作范围：前期策划，包括该物业市场调研、市场定位、产品定位（业态组合及分区规划）、建筑规划设计建议及广告推广等；销售代理，包括拟订销售推广计划、制定销售策略、组织实施销售工作等。5、前期策划费收费期限：甲方同意于本合同签订之日起至开盘当月止，每月以月费形式支付乙方前期策划顾某费用；收费标准及支付方式为甲方于签订本合同后5天内应支付第一笔费用，以后每月3日前向乙方支付前期策划顾某服务费，费用标准为每月4.5万元，开盘的下一个月，乙方停止收取前期策划顾某服务费；销售代理佣金及溢价分成，甲方同意按实际销售总金额的1.1%的代理费率向乙方支付销售代理佣金，若乙方在项目首期开盘三个月销售量达到2万平方米（甲方应保证开发量不低于8-10万平方米），则甲方同意全案统一按1.3%的代理费率向乙方支付代理佣金；“实际销售总金额”定义为，在委托范围内，所有客户（包括乙方和甲方销售的客户）与甲方签订认购书并下订金，或签订《商品房买卖合同》后，实际上交到甲方公司的总金额，即称为“实际销售总额”；付款方式及时间，甲方按月与乙方计算销售代理费（即代理佣金和溢价分成），每期结算时预留当月销售代理费的10%（预留总金额封顶80万）作为项目押金，于项目物业如约交付后一周内全额返还给乙方；乙方每月3号前将上月销售统计情况及代理费结算表上报甲方，甲方应在7天内进行审核，并在当月10号前支付给乙方，每月30号为计算该月乙方销售成交金额及符合请款条件的销售代理费的终止时间。6、第三方费用：合同期间所有第三方费用，包括但不限于建筑规划设计、广告发布费、摄影、拍片、印刷、制作、运输、现场包装、装修、礼仪、公关促销费等，销售现场电话、水、电及日常办公设备及消耗费；老客户介绍新客户奖励、第三方客户资源费等费用，全部由甲方承担（具体标准事先须由甲方审核确认）；乙方工作人员往返公司办公地和项目的差旅费由乙方自行承担；由于销售需要而发生的客户前往项目的差旅费用及公关接待费用均由甲方承担（事先须由甲方审核确认）；乙方为本项目派驻的工作人员，以上人员劳动关系、薪资及奖金全部由乙方自理。7、甲乙双方权责：甲方责任，甲方负责项目广告宣传费用以及其他第三方费用，甲方须按本合同约定及时支付乙方应付的策划、销售及溢价费等。乙方责任，乙方负责该项目的策划销售工作，委派经理级人员成立本项目管理部，配备销售人员5-7人组成项目营销小组，独立负责本项目销售工作，以确保该项目销售工作的顺利进行；在项目正式进入销售之后，乙方每周按时以书面形式向甲方通报销售进展欠款，并就销售进展情况制定相应的阶段性策略等。8、违约责任及终止合约：本合同经双方友好协商自愿达成，任何一方在对方未违约的情况下不得单方面修改本合同条款或提前终止本合同，由此给对方造成直接或间接损失应按照国家有关法律法规赔偿；甲方应按本合同约定向乙方支付相关费用，如有拖欠，每拖欠一日甲方应按拖欠金额的万分之五向乙方支付滞纳金，且乙方有权终止相关工作并依法向甲方提出索赔；未经甲乙双方同意，任何一方不得单方面提出解除合同；如甲方单方面提出解除合同，甲方仍须按本合同约定支付乙方代理期间已售出单位之销售代理佣金、溢价及服务费并赔偿乙方未成交物业总金额2%的违约金；如乙方单方面提前解除合同，乙方在之前所做的工作等将得不到任何补偿，并应赔偿甲方因此所遭受的所有损失；在本合同履行过程中，发生不可抗力（该不可抗力包括政府政策法规的变化、行政限制、司法冻结等）影响有关条款之执行的，受影响的一方应当及时书面通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明，因不可抗力造成合同部分或全部不能履行，双方互不承担法律责任；若乙方在合理期限内不能达到双方约定的目标，即在开盘之后的一年内，乙方所销售的面积不能达到推盘总量的30%，则甲方有权终止本合同等。合同还对销售底价及销售折扣、双方权责、合同变更、法律适用及争议处理等进行了约定。其后，合纵联恒公司组织人员对联润商贸城进行了企划推广等销售前期准备工作，联润公司向合纵联恒公司支付了2015年4月前的前期策划费。2015年5月17日，在合纵联恒公司尚未进行正式销售的情况下，联润公司向合纵联恒公司发出《解除合同通知书》，载明：“2014年8月31日，贵我双方订立一份《湖北大冶（联润商贸城）项目全程策划及销售代理合同》，约定贵公司为我公司开发的大冶联润商贸城项目提供全程策划、销售代理服务。上述合同签订后，贵公司怠于履行合同义务，导致大冶联润商贸城项目工作进程严重迟延，我公司为此蒙受巨大损失。故此，根据《中华人民共和国合同法》相关规定，我公司现通知贵公司，解除《湖北大冶（联润商贸城）项目全程策划及销售代理合同》。请贵公司接到本解除合同通知三日内，指定专门人员与我公司做好交接工作，将持有的包括但不限于与大冶联润商贸城项目有关全部工作资料、数据等工作成果移交给我公司。贵公司并应根据《合同法》规定的诚实信用原则，履行合同解除后的保密等其他后续义务。贵公司同时应指定专门人员，就合同解除后的其他善后事宜与我公司进行商洽、处理。合纵联恒公司收到解除合同通知后，经与联润公司协商未果，撤离了联润公司项目部。一审法院认为，案件争议焦点为：一、合纵联恒公司与联润公司所签合同的性质。涉案合同应为商品房委托代理销售合同。合纵联恒公司主张涉案合同为包销合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，包销合同中，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，当事人另有约定的除外。涉案合同中并不存在包销合同的基本要素，不存在包销期满未销售的房屋由合纵联恒公司以包销价格购买的情形，故涉案合同不属包销合同。双方签订《湖北大冶（联润商贸城）项目全程策划及销售代理合同》约定联润公司委托合纵联恒公司为大冶联润商贸城独家全程策划、销售代理，该约定确立了双方之间的委托合同关系，为当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效，对双方当事人具有约束力，双方当事人应按合同约定履行。二、联润公司应否支付前期策划费9万元及逾期付款滞纳金。根据双方签订的合同约定，联润公司应从合同签订之日起至开盘当月止每月3日前向合纵联恒公司支付前期策划费4.5万元，如有拖欠，每拖欠一日应按拖欠金额的万分之五支付滞纳金。联润公司在2015年5月17日向合纵联恒公司发出《解除合同通知书》时，尚欠合纵联恒公司2015年4、5月的前期策划费9万元未支付，联润公司逾期支付已构成违约，故合纵联恒公司要求联润公司支付前期策划费9万元及逾期付款滞纳金的请求正当，应予支持。三、联润公司应否承担解除合同的违约责任。联润公司于2015年5月17日单方发出《解除合同通知书》，应受《湖北大冶（联润商贸城）项目全程策划及销售代理合同》中“未经甲乙双方同意，任何一方不得单方面提出解除合同；如甲方单方面提出解除合同，甲方仍须按本合同约定支付乙方代理期间已售出单位之销售代理佣金、溢价及服务费并赔偿乙方未成交物业总金额2%的违约金”的违约条款的约束，承担相应的违约责任。合纵联恒公司请求联润公司承担违约责任的诉讼请求，符合合同约定，予以支持。联润公司抗辩称，其解除合同是因合纵联恒公司怠于履行合同义务，依照合同约定不应承担违约责任，但其对此未提供充分证据证明，故对联润公司的抗辩意见，不予采纳。四、违约金的承担。合纵联恒公司主张的违约金过高，应予以调整。合同解除后，守约方有权要求违约方支付违约金，违约金以补偿性为主，兼具惩罚性。人民法院认定违约金是否过高时，应以违约造成的损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错、合同的预期利益、社会经济状况等因素，根据公平、诚实信用原则进行平衡。合纵联恒公司对大冶联润商贸城项目进行了企划推广等销售前期准备工作，但合同解除时该项目尚未进入正式销售阶段，涉案房屋并未实际销售，合同的主要内容尚未履行，从合纵联恒公司提供的证据材料来看，其直接损失主要是实际投入和利息损失。而联润公司单方解除合同虽应承担相应的民事责任，但从诉争房屋销售情况看，在双方解除合同前，诉争房屋并没有实际销售，也无证据表明，联润公司在解除与合纵联恒公司的合同后另行委托他人销售获取了利益。故合纵联恒公司主张的违约金过高，依法应予以调整。综合考虑当事人的实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平和诚实信用原则，酌定联润公司应支付合纵联恒公司违约金100万元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：1、联润公司于判决生效之日起十五日内支付合纵联恒公司前期策划费9万元及逾期付款滞纳金（逾期付款滞纳金以9万元为基数，从2015年5月4日起按日万分之五计算至付清之日止）；2、联润公司于判决生效之日起十五日内支付合纵联恒公司违约金100万元；3、驳回合纵联恒公司其他诉讼请求。本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
上诉人暨被上诉人福州合纵联恒房地产投资顾某有限公司（以下简称合纵联恒公司）与上诉人暨被上诉人大冶联润实业发展有限公司（以下简称联润公司）合同纠纷一案，不服大冶市人民法院（2015）鄂大冶民初字第03758号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月15日公开开庭审理了本案。上诉人暨被上诉人合纵联恒公司的委托诉讼代理人李朝进、张琴，上诉人暨被上诉人联润公司的委托诉讼代理人尹松涛参加了诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，合纵联恒公司与联润公司于2014年8月31日签订的《湖北大冶（联润商贸城）项目全程策划及销售代理合同》从内容上看，是联润公司委托合纵联恒公司为大冶联润商贸城项目全程前期策划、代理销售，整个委托事项包括前期策划和房屋销售两个环节，合纵联恒公司签订涉案合同根本目的是通过前期策划收取每月4.5万元的前期策划顾某服务费以及通过销售收取合同约定的销售代理佣金，联润公司签订涉案合同根本目的是为销售大冶联润商贸城的房屋从而收回投入资金及盈利，故双方签订的涉案合同仍属于《民事案由规定》中的商品房委托代理销售合同。合纵联恒公司在联润公司发出《解除合同通知书》后，与联润公司协商未果，撤离了联润公司项目部，亦未在本案诉讼中请求继续履行涉案合同，故双方签订的涉案合同已经事实解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，合纵联恒公司主张联润公司违约解除合同，要求联润公司支付未付的前期策划费、赔偿履行合同的费用和支付违约金；联润公司则主张合纵联恒公司怠于履行合同义务，致大冶联润商贸城不能按期开盘，其合同目的不能实现，在依法解除合同后，其不应向合纵联恒公司支付费用、赔偿损失和支付违约金。从合纵联恒公司向法院提供的证据来看，合纵联恒公司在大冶联润商贸城的市场调研、品牌形象广告推广宣传等方面，履行了前期策划等销售前的准备工作，联润公司向法院提供的证据虽然可以证明合纵联恒公司进行的前期策划等销售前的准备工作存在部分瑕疵，但不足以证明合纵联恒公司没有履行合同约定的前期策划义务，故在涉案合同未解除前，联润公司应按合同约定向合纵联恒公司支付前期策划环节每月4.5万元的前期策划顾某服务费，合纵联恒公司的该项主张应予支持。合纵联恒公司主张在前期策划环节实际支出1789909.32元费用应由联润公司承担，但涉案合同只约定联润公司在前期策划环节需向合纵联恒公司支付每月4.5万元的前期策划顾某服务费，并没有约定联润公司在前期策划环节还需承担合纵联恒公司的其他支出费用，且合纵联恒公司向法院提供的证据不足以证明1789909.32元费用已实际发生，故对合纵联恒公司的该项主张不应予以支持。涉案合同约定“未经甲乙双方同意，任何一方不得单方面提出解除合同；如甲方单方面提出解除合同，甲方仍须按本合同约定支付乙方代理期间已售出单位之销售代理佣金、溢价及服务费并赔偿乙方未成交物业总金额2%的违约金”，由于大冶联润商贸城项目无法在原定时间2015年5月开盘销售，联润公司于2015年5月17日单方向合纵联恒公司发出《解除合同通知书》，依合同约定应当承担违约损失责任，但依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。根据前述规定，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，合同当事人可以约定高于实际损失的违约金。但约定的违约金超过造成损失的百分之三十一般可以认定为过高来看，违约金的性质仍以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能，而不以严厉惩罚违约方为目的。因此，联润公司主张约定的违约金标准过高请求予以适当减少的，人民法院应当依法予以调整。本案中，联润公司发出《解除合同通知书》时，大冶联润商贸城项目尚未进入到销售环节，涉案合同约定的销售内容尚未履行，联润公司没有享受合纵联恒公司代理销售所带来的合同利益，联润公司签订涉案合同根本目的没有实现，合纵联恒公司亦未向法院提供证据证明，存在联润公司在解除合同后另行委托他人销售获利或联润公司利用其的前期策划成果自己销售获利的情形，同时，根据合纵联恒公司和联润公司提供的证明表明，双方对大冶联润商贸城项目无法在原定时间2015年5月开盘销售，均存在过错，均应承担相应的责任。一审法院综合本案具体案情，依法行使裁量权，在判令联润公司向合纵联恒公司支付前期策划顾某费月费的基础上再支付违约金100万元，并未导致双方利益严重失衡，亦不存在对本案基本事实认定缺乏证据证明的情形，故一审判决酌情认定联润公司向合纵联恒公司支付违约金100万元并无不妥。合纵联恒公司和联润公司提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费119334元，由合纵联恒公司负担104428元，联润公司负担14906元。本判决为终审判决。

审判长　　王建明
审判员　　柴　卓
审判员　　乐　莉

书记员：田梦