祝某与何仙山、徐某伢生命权、健康权、身体权纠纷一审民事判决书

祝某
张进宇（湖北横空律师事务所）
何仙山
徐某伢

原告祝某。
委托代理人张进宇，湖北横空律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被告何仙山。
被告徐某伢。
本院于2015年10月19日受理原告祝某诉被告何仙山、徐某伢生命权纠纷一案，并依法组成合议庭，于2016年1月19日公开开庭进行了审理，原告祝某及其委托代理人张进宇，被告何仙山、徐某伢到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
经庭审质证被告何先山、徐某伢:对原告祝某提交的证据1、2、3无异议；对证据4，证人李某、徐某证言，认为原来是个小堰塘，我们将堰塘一边挖深了，现在还有别人在用水；对证据5，照片一组，认为小堰塘距离两原告的房子起码五百米远，是个没有人去的位子，是杂草丛生的荒地，我们取土做了房子的。
原告祝某对被告何先山、徐某伢提交的证据，证人何某证言，认为:取土没有召开村民会议，也没有经过镇政府以及国土部门的审批，其作出的取土决定不符合法律规定；2、证人证言证实被告取土并没有考虑到以后可能发生小孩无法预知的风险，故而发生了本次事故，两被告具有过错；3、谷郑村书记和主任同意两被告取土，其违反了土地管理法36条规定；证人何某与被告何先山是兄弟关系，证人何某如此证明是为了开脱二被告的责任。
对双方没有争议的证据，原告祝某提交的证据1、2、3本院予以采信；对双方有争议的证据原告祝某李志勇、陈南美提交的证据4、5及被告何先山、徐某伢提交的证人何某证言本院作如下分析评判；对原告祝某提交的证据4，证人李某、徐某证言。证明原告的儿子系在两被告建房取土形成的水坑中溺水身亡，该取水坑距离居住区很近，且无任何安全警示标志和栅栏等安全防护措施。本院认为:证人李某、徐某证言与客观事实相符，且两被告在庭审中对原告的儿子是在其建房取土的水坑中溺水身亡以及该取水坑无任何安全警示标志和栅栏等安全防护措施的事实表示认同。对该证据本院予以采信；对原告祝某提交的证据5，照片一组，证明两被告建房形成的取土坑距离居住区很近、距离道路也近，该取土坑处于死者日常生活、玩耍的区域；取土坑积水成塘后两被告并未在区域内设置安全防护措施，也未设置安全警示标志，没有尽到任何管理义务，被告对原告之子溺水死亡有过错，应负赔偿责任。本院认为:照片一组客观真实，本院予以采信。被告何先山、徐某伢提交的证人何某证言，被告做房子取土是经过杨岭镇谷郑村民委员会同意了的。水坑在挖土之前是六七十公分深，挖土之后只有一个角有一米多深。本院认为:何某证明被告做房子取土是经过杨岭镇谷郑村民委员会同意了的，但没有提交谷郑村民委员会的证明，即使何某是谷郑村党支部书记，也不能仅凭证言代表谷郑村民委员会；被告做房子取土须经过杨岭镇政府或土地管理部门批准，谷郑村民委员会无权批准被告取土；庭审中证人何某对水坑的所有权不能肯定回答。且证人何某与被告何先山是兄弟关系。对证人何某的证言本院依法不予采信。
根据当事人的陈述及本院认定的有效证据，本院认定本案事实如下:
被告何先山、徐某伢建房取土，共同在杨岭镇谷郑村一荒废的无名水坑中取土，将该水坑的一边角挖深至大约1.3米，取土之前，该水坑最深处不过0.7米。2015年9月19日，原告祝某之祝某与同村的李志勇、陈南美之子李文超、李文双在该水坑玩耍时，三个小孩不慎滑入水坑深处淹死。两被告挖坑取土后未回填，也未在水坑边设置任何安全警示标志和安全防护措施；该水坑离村里的居民区和村里的公共道路不远，无人管理。
原告之子祝某，xxxx年xx月xx日出生，系农业人口，半岁左右时其母亲离家出走，其死亡后的损失有:死亡赔偿金216890.00元（10849.00元／年×20年），丧葬费21608.00元（43217.00元／年÷12个月／年×6个月）。
事发后祝某的家长多次找村、镇组织调解无果。为此原告具状诉至法院，请求:1、判决两被告连带赔偿原告之子祝某死亡赔偿金:10849.00元／年×20年=216890.00元；丧葬费43217.00元／年÷12个月／年×6个月=21608.00元；精神抚慰金50000.00元；办事丧葬事宜的交通费、误工费5000.00元，合计293498.00元，由两被告连带赔偿70%，即205448.00元；2、由两被告承担本案诉讼费。
本案争议的焦点:1、两被告在无名水坑中取土是否合法；其将水坑挖深至大约1.3米后未在水坑中设置警示标志或其他安全防护措施，原告之祝某和另外两个小孩在水坑中玩耍时滑入被挖深的边角淹死，两被告是否应承担责任？2、原告作为监护人是否应承担监护责任？3、原告的损失如何认定？4、原、被告之间承担的责任比例如何确定？精神抚慰金如何确定？诉讼费、鉴定费由谁承担？
本院认为:两被告在水坑中取土未经杨岭镇人民政府及土地主管部门批准，其取土违反了《中华人民共和国土地管理法的相关规定，属违法行为。被告在无名水坑中取土，将该水坑的一边角挖深至大约1.3米，是原告之子祝某淹死的直接原因，两被告应当承担相应的责任；原告祝某作为祝某的监护人，未尽到法定的监护责任，应当承担相应的责任。经综合分析评判，原、被告对祝某死亡的损失各承担50%的责任。祝某死亡的损失有:丧葬费21608.00元（43217.00元／年÷12个月／年×6个月），死亡赔偿金216890.00元（10849.00元／年×20年）。合计238498.00元。原告要求两被告赔偿交通费、务工费5000元的诉讼请求，因其未提交证据，本院不予支持。按责任比例各50%计算，两被告应连带赔偿原告经济损失119249.00元。祝某死亡后其家人精神受到了损害，酌定两被告赔偿原告精神抚慰金20000.00元。经合议庭评议，本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条  ，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条  第六项  、第十六条  、第二十二条  、第九十一条  ，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  、第一百四十二条  之规定，判决如下:
被告何仙山、徐某伢连带向原告祝某赔偿丧葬费、死亡赔偿金合计119249.00元。
被告何仙山、徐某伢连带赔偿原告祝某精神抚慰金20000.00元。
驳回原告祝某的其他诉讼求。
上述款项，于本判决书生效之日起十五日内履行，逾期给付（或履行），按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费1000.00元，由原告祝某、被告何仙山、徐某伢各负担500.00元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。

本院认为:两被告在水坑中取土未经杨岭镇人民政府及土地主管部门批准，其取土违反了《中华人民共和国土地管理法的相关规定，属违法行为。被告在无名水坑中取土，将该水坑的一边角挖深至大约1.3米，是原告之子祝某淹死的直接原因，两被告应当承担相应的责任；原告祝某作为祝某的监护人，未尽到法定的监护责任，应当承担相应的责任。经综合分析评判，原、被告对祝某死亡的损失各承担50%的责任。祝某死亡的损失有:丧葬费21608.00元（43217.00元／年÷12个月／年×6个月），死亡赔偿金216890.00元（10849.00元／年×20年）。合计238498.00元。原告要求两被告赔偿交通费、务工费5000元的诉讼请求，因其未提交证据，本院不予支持。按责任比例各50%计算，两被告应连带赔偿原告经济损失119249.00元。祝某死亡后其家人精神受到了损害，酌定两被告赔偿原告精神抚慰金20000.00元。经合议庭评议，本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条  ，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条  第六项  、第十六条  、第二十二条  、第九十一条  ，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  、第一百四十二条  之规定，判决如下:

被告何仙山、徐某伢连带向原告祝某赔偿丧葬费、死亡赔偿金合计119249.00元。
被告何仙山、徐某伢连带赔偿原告祝某精神抚慰金20000.00元。
驳回原告祝某的其他诉讼求。
上述款项，于本判决书生效之日起十五日内履行，逾期给付（或履行），按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费1000.00元，由原告祝某、被告何仙山、徐某伢各负担500.00元。

审判长：熊绍良
审判员：杨剑
审判员：张思伟

书记员：杨丽萍