石家庄市汇丰行房地产经纪有限责任公司与沧州市祥和房地产开发有限公司销售代理合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）石家庄市汇丰行房地产经纪有限责任公司。地址石家庄市桥东区。
法定代表人刘宝强，该公司董事长。
委托代理人王娟蕊，河北信联律师事务所律师。
委托代理人樊立龙，该公司员工。
上诉人（原审被告）沧州市祥和房地产开发有限公司。地址沧州市新华区。
法定代表人丁润华，该公司董事长。
委托代理人张森财，该公司经理。
委托代理人张玉森，该公司法律顾问。

二审查明，《销售代理合同》第四条约定了销售进度，经甲乙双方友好协商，乙方（石家庄汇丰行）承诺本合同约定住宅房源部分销售进度为至2011年5月31日完成80%，至2011年7月31日完成100%。第五条第3项约定，合同签订5日内，乙方一次性向甲方（沧州祥和公司）支付定金人民币叁佰万元；2011年5月31日前，乙方累计完成首付款（房源的40%）部分成交额达到人民币10484090元，如达不到上述金额，则由乙方补足差额；2011年7月31日前，乙方累计完成首付款（房款的40%）部分成交金额达到人民币13105112元，如届时仍有未售出房源，则由乙方一次性付清所剩房源的总房款，由乙方另行销售，如遇银行按揭客户，贷款金额由甲方一次性支付给乙方。注：以上成交额以客户所签定的认购书为准。第五条第4项约定，甲乙双方同意，乙方累计收款人民币肆佰万元后，乙方一次性收回原支付给甲方的定金人民币三佰万元，并结算应得佣金后将余款打入甲方帐户，之后双方约定乙方每累计收款人民币壹佰万元结算佣金一次并将余款打入甲方账户。
另查，石家庄汇丰行已将28套房屋的定金退还购房者，并将沧州祥和公司出具的收据原件收回。其中有7名购房者以诉讼的方式要求解除合同，调解撤诉后将收据原件留在沧州市新华区法院。沧州祥和公司对沧州新华区法院的裁定书和收据原件的真实性无异议。沧州祥和公司对石家庄汇丰行提交的几份录音证据的真实性未予否认，但认为录音不能证明沧州祥和公司违约。
二审查明的其他事实与一审基本一致。

本院认为，关于沧州祥和公司是否应向石家庄汇丰行支付佣金的问题。双方签订的《代理销售合同》第四条约定了销售进度，石家庄汇丰行承诺至2011年5月31日完成80%，至2011年7月31日完成100%。但合同并未约定如果未达到该销售进度，石家庄汇丰行将不能取得佣金。相反该代理销售合同为包销合同，合同第五条对石家庄汇丰行向沧州祥和公司交付售房款的进度和数额也进行了明确约定。如果石家庄汇丰行在约定时间内未能交足相应房款，则由石家庄汇丰行补足差额。故是否完成约定的销售进度不是支付佣金的前提条件。石家庄汇丰行于2011年6月2日将首付款10484090元打入沧州祥和公司的账户，虽然比约定的2011年5月31日晚了两天，但基本完成了约定的首次打款义务。双方合同第五条第4项约定，石家庄汇丰行累计收款人民币肆佰万元后，一次性收回原支付给沧州祥和公司的定金人民币三佰万元，并结算应得佣金后将余款打入甲方帐户，之后石家庄汇丰行每累计收款人民币壹佰万元结算佣金一次并将余款打入沧州祥和公司账户。并非像沧州祥和公司主张的只有将房屋全部销售完毕，石家庄汇丰行才可以获得佣金。沧州祥和公司的该抗辩理由依据不足，本院不予采信。按照合同约定，石家庄汇丰行累计收款肆佰万元后，即开始计算佣金，之后每累计收款壹佰万元结算一次佣金。石家庄汇丰行实际售出43套房屋，向沧州祥和公司打款10484090元。沧州祥和公司应向石家庄汇丰行支付该43套房屋的佣金。关于佣金数额。《代理销售合同》约定的房屋销售的平均底价为3900元，石家庄汇丰行称3900元的底价是按73套房屋计算出来的，由于沧州祥和公司中途收回两套房源，则应该按照71套房屋计算销售底价为3883.26元，石家庄汇丰行应得佣金的数额应以3883.26元作为底价计算。由于代理销售合同中除了约定平均销售底价外，还约定了不同楼层的销售底价，沧州祥和公司收回两套房屋时，石家庄汇丰行并未提出异议，双方也没有修改合同约定的销售底价，故应视为双方仍然按原合同约定计算佣金。43套房屋的销售底价不同，按照合同约定的每套房屋的底价单价乘以面积计算得出43套房屋的销售底价合计为17365627.6元，43套房屋的实际成交额为19503869元，石家庄汇丰行应得佣金：19503869元-17365627.6元=2138241.68元。扣除8.5%作为税费支付沧州祥和公司后为1956491.14元。沧州祥和公司应向石家庄汇丰行支付1956491.14元佣金。关于56万元购房款是否应予返还。二审庭审中，石家庄汇丰行提交了21份2万元定金的收据原件，以及7份沧州新华区法院的撤诉裁定，沧州祥和公司对真实性均不持异议。由于石家庄汇丰行已经将该56万元定金退还给原购房者，并已收回收据原件，该28名购房者无权再向沧州祥和公司主张权利。石家庄汇丰行无需再向沧州祥和公司返还该56万元购房款。一审法院判令石家庄汇丰行返还沧州祥和公司售楼款（28套住房）560000元不当，本院予以纠正。关于违约责任的问题。双方在签订销售合同时，该房屋尚未取得预售许可证，石家庄汇丰行称沧州祥和公司告知其该房屋具有预售许可证，但石家庄汇丰行并没有对此进行审查。作为专业的房地产开发公司和房地产销售公司，双方均存在过错。沧州祥和公司未按合同约定向石家庄汇丰行支付佣金，存在过错。由于石家庄汇丰行最终未将第二笔售房款打入沧州祥和公司账户，也未完全实现销售代理合同，除石家庄汇丰行已经售出的43套房屋外，其余30套房屋均由沧州祥和公司自己出售，石家庄汇丰行的合同义务未实际履行完毕，也存在一定责任。考虑到双方均有责任，为平衡双方利益，违约责任各自承担。一审判令石家庄汇丰行向沧州祥和公司支付100万元违约金不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：

一、维持沧州市中级人民法院（2012）沧民初字第72号民事判决第一项、第四项；撤销第二项、第三项；
二、沧州市祥和房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向石家庄市汇丰行房地产经纪有限责任公司支付佣金1956491.14元。
二审案件受理费32800元，由石家庄汇丰行承担10000元，由案件受理费，由沧州祥和公司承担22800元。一审案件受理费32800元，由石家庄汇丰行承担10000元，由沧州祥和公司承担22800元。
本判决为终审判决。

审　判　长　　胡华军 代理审判员　　马艳辉 代理审判员　　刘　炎

书记员：李冠霞