石家庄市东方金地房地产开发有限公司与中建一局华江建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：石家庄市东方金地房地产开发有限公司，住所地石家庄市。
法定代表人：刘庆臣，该公司董事长。
委托代理人：王清华，河北济民律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中建一局华江建设有限公司，住所地北京市丰台区。
法定代表人：张海滨，该公司董事长。
委托代理人：彭建军，河北福鑫律师事务所律师。

上诉人石家庄市东方金地房地产开发有限公司（以下简称金地公司）与上诉人中建一局华江建设有限公司（以下简称华江公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服石家庄市中级人民法院（2008）石民三初字第00077号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金地公司的委托代理人王清华、被上诉人华江公司的委托代理人彭建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华江公司上诉请求撤销原审判决，改判驳回金地公司的诉讼请求，并由金地公司承担本案一、二审诉讼费及其它费用。主要事实和理由是：原判在认定事实和判决结论上均背离了2007年12月28日《协议书》作为解决双方纠纷的最终依据的基本客观事实，错误将金地公司主张的延误工期责任全部归责于华江公司，严重曲解华江公司的质证意见，错误认定华江公司放弃违约金过高的主张，判决结果错误。一、2007年12月28日《协议书》是双方解决纠纷的最终依据，原判认为该协议“金地公司起诉的违约金数额系协议中未涉及的部分”，并支持了其绝大部分的诉讼请求错误，金地公司主张节点违约金和工期延误违约金没有依据。二、退一步讲，即使华江公司存在违约行为，华江公司明确提出金地公司主张的违约金过高的主张，原判错误判定华江公司对金地公司所谓实际损失证据的质证意见，认定上诉人是对主张违约金数额过高观点的放弃，显失公允。三、华江公司在原审中有充分证据证明，金地公司存在违法分包、工程变更、工期调整、提前使用等甲方责任引起的延误工期问题，但原判将延误工期的责任全部归责于华江公司是错误的，判定由华江公司承担支付违约金的责任没有客观的事实根据。四、原判对金地公司逾期付款的内容认定不正确、不完整，华江公司即使存在个别工期的延误行为，过错程度也是比较低的。五、金地公司的诉讼请求金额为1670万元，原判支持了9401875.55元，却判决华江公司承担本案全部诉讼费用，违反《人民法院诉讼收费办法》第19条的规定。
金地公司在二审中针对华江公司的上诉请求答辩称，原判认定事实清楚，证据充分，华江公司的上诉理由没有事实和法律依据，应予驳回。主要事实和理由是：一、2007年12月28日《协议书》只是就华江公司工程款的给付及华江公司的损失赔偿问题达成的协议，华江公司上诉称该协议时双方解决纠纷的最终依据的说法是错误的。二、原判对违约金数额的认定，已经是过分的考虑了华江公司的利益，金地公司对此尚有异议，华江公司的此项上诉理由不能成立。三、原判认定华江公司承担逾期责任，事实清楚，证据充分。金地公司并不存在违法分包、提前使用和因逾期支付工程款影响施工的问题。
金地公司上诉请求依法增加华江公司应承担的工程节点违约金7318124元，二审诉讼费用由华江公司承担。主要事实和理由是：金地公司对工程节点逾期违约金请求证据充分有据，应予支持。1、违约金“合并适用”是双方合同约定，原判将节点逾期173天认定为33天错误。2、原判将金地公司24天违约责任从33天内减除是错误的，不应再扣减1071668.14元。
本院二审查明的事实与原审一致。

本院认为，关于2007年12月28日《协议书》签订之后，金地公司还能否再要求华江公司承担违约责任的问题。华江公司认为，2007年12月28日《协议书》是在《和解协议》、《建筑工程施工合同》、《补充协议》等基础上最终达成的协议，是双方解决纠纷的最终依据，协议中没有述及华江公司有无违约及其责任承担问题，说明金地公司对该项权利和内容的放弃。金地公司认为，《协议书》中有约定，本协议是就华江公司工程款的给付及赔偿问题达成的协议，该协议未涉及的部分应以原《和解协议》等为准，不影响金地公司就工程延期向华江公司提出索赔。发包人与承包人就建设工程进行结算时，结算的内容是否包括延误工期索赔的事项及数额，由当事人协商决定，属于合同自治的范畴，任何人不得干涉，也不能因协议中未涉及延误工期索赔事项就推断出权利人放弃索赔权利的结论。双方签订的2007年12月28日《协议书》中明确约定，该协议是就华江公司工程款的给付及对华江公司的赔偿问题达成的协议，是对工程价款以及金地公司应给付华江公司的损失赔偿数额进行的结算，结算内容并不包括金地公司因工期延误而向华江公司索赔的事项及数额。且《协议书》第九条约定，“如本协议与原协议相抵触的部分以本协议为准，本协议未涉及的部分以原协议（即《和解协议》等）为准。”另外，华江公司提交的《协议书》草稿中有一揽子解决华江公司逾期交工的违约责任及其前期停工损失问题的约定，但双方最后签订的《协议书》却将此内容删除，由此亦可看出双方对这两个问题是分开处理的，并未在《协议书》中一并解决，故金地公司仍可依据《和解协议》第十三条等条款向华江公司主张工期延误的违约金。
关于工程是否逾期的问题。二审庭审中，华江公司提出其交工时间为2007年6月5号，理由是其分别于2007年6月2日、6月5日将案涉工程移交给了精装单位进行精装修施工，证明当时华江公司的施工内容已经完成了。本院认为，不能以2007年6月2日、6月5日作为华江公司交工的时间，首先，移交单上载明，顶棚、墙面、厨卫间等尚有多处未完工部分，继续由华江公司处理，直接说明了当时华江公司施工内容尚未完工。其次，2007年11月7日，石家庄建筑工程质量监督站还就华江公司土建部分的工程质量问题向华江公司送达了《建筑工程质量整改通知书》；2007年12月12日，华江公司给石家庄市建筑工程质量监督站作出了《建设工程质量整改报告书》，将整改结果报告给石家庄市建筑工程质量监督站，故华江公司施工内容在此之前根本不可能符合竣工验收条件。再次，《工程质量竣工验收记录》显示该工程竣工验收日期为2007年12月31日，比合同约定的竣工时间晚了5个月。关于工程节点是否逾期的问题。工程报验单证实，华江公司分别于2006年9月9日、2006年10月5日、2006年11月1日、2006年11月22日完成13层、18层、23层（局部24层）、27层（局部28层）结构封顶，原审认定华江公司节点逾期证据充分。至于节点逾期的天数，金地公司主张逾期天数为173天，此种计算方法存在重复计算逾期天数、重复追究违约责任的问题，应以最后一个节点完成时间认定节点逾期天数即33天，再扣除金地公司逾期支付工程款的24天，实际逾期天数应认定为9天，原审相关认定并无不妥。
关于工程逾期的原因和责任承担问题。金地公司将部分施工内容分包以及在施工过程中进行设计变更与华江公司工程逾期交工并无直接因果关系，金地公司不应承担工程逾期交工的责任。首先，双方《补充协议》第十条第（一）项约定，金地公司有权将本合同施工内容范围外的工程进行分包，华江公司仍然是本项目的总承包人，有责任和义务对分包单位进行配合和管理，因此金地公司将华江公司施工范围外的部分工程分包是依约而为，不能作为华江公司逾期交工的理由。华江公司主张其他分包施工人对华江公司施工产生影响，但从其所提供证据看，内容主要是施工过程中彼此间提出的问题，且均为单方提出，并无对方的确认，故不能证明其他分包施工人对华江公司施工产生影响。另外根据双方《建设工程施工合同》通用条款关于索赔部分的规定，如果其他分包施工人对华江公司施工确实产生影响，华江公司应在索赔事项发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知，并在发出索赔意向通知后28天内向工程师提出延长工期和补偿经济损失的索赔报告及有关资料。现华江公司并未提出书面索赔通知，应视为其没有提出延长工期的请求。故华江公司提出的因金地公司将部分工程分包导致工程逾期交工的观点不能成立。其次，甲方在施工过程中进行设计变更是正常行为，在工程建设中大量存在，并不是只要存在设计变更就会影响工期。本案中华江公司提供的证据只是证明发生了设计变更的事实，并不能证明因设计变更造成了工期的延误，也没有双方均认可的因设计变更导致工期延长的签证或工程联络函，故华江公司提出的因设计变更导致工程逾期交工的观点亦不能成立。
关于约定的违约金是否过高的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的｀过分高于造成的损失＇。”
金地公司提出的第一部分损失是其因工程逾期而对第三方赔偿的损失，依据是其与中盾公司、泽露公司2006年8月31日签订的《投资合作开发合同书》中约定，2007年7月1日达到试营业条件，滞后超过120天的，金地公司将因此损失上亿元。金地公司在约定的期限到来之前就预见到工程必将逾期，因此通过诉讼与对方达成调解协议（石家庄市桥东区人民法院（2006）东民二初字第2353号民事调解书），以给中盾公司230万元补偿款的条件解除了合同，及时避免了损失的扩大，且该笔款项已实际支付，因此该笔230万元应认定为金地公司的损失之一。金地公司提出的第二部分损失是可得利益损失，包括商铺、广告位、库房租金损失和停车场租金损失两部分。第一部分租金损失金地公司主张为3704984.48元，金地公司提供了用以证明和计算租金损失的数份商铺租赁合同、广告位有偿使用协议、库房租赁合同，考虑到本案中工程逾期必然会导致租赁合同的延期订立，故此部分损失本院酌情支持200万元。关于金地公司主张的停车场租金损失，此项损失是以石家庄市物价局［市价（2003）72号］作为依据计算而来的，再考虑到该地段停车场紧俏的状况，对其主张的该项损失1299600元可以认定，两项合计3299600元认定为金地公司的可得利益损失。金地公司提出的第三项损失是项目利息损失，计算依据是双方均认可的工程总造价和同期银行贷款利率，共计2711320.5元，但考虑到第二部分的租金损失和第三部分的投资被超期占用的利息损失属于重复计算，因此应按照数额更高的3299600元可得利益损失认定，对重复计算的投资被超期占用的利息损失本院不予支持。综上，金地公司举证证明的实际损失为230万元+3299600元=5599600元，原审认定的违约金为9401875.55元，高于造成的实际损失的30%，应认定为违约金约定过高。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，综合本案的实际情况，本院认为将违约金调整为实际损失的130%为宜，即华江公司应给付金地公司逾期交工违约金7279480元。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

审判长 王建伟
代理审判员 马艳辉
代理审判员 叶密

书记员： 李冠霞