白某某、肖海军提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：白某某，男，****年**月**日出生，汉族，农民，住沽源县。
委托诉讼代理人：梁军，
河北崇昊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖海军，男，****年**月**日出生，汉族，农民，住沽源县。
被上诉人（原审被告）：张佃文，男，****年**月**日出生，汉族，农民，住沽源县。
被上诉人（原审被告）：刘海平，男，****年**月**日出生，汉族，农民，住沽源县。
被上诉人（原审被告）：
张家口市第四建筑工程有限责任公司，住所地张家口市宣化区东马道2号。
上诉人白某某因与被上诉人肖海军、张佃文、刘海平、

张家口市第四建筑工程有限责任公司（以下简称四建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省沽源县人民法院（2018）冀0724民初950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人及其委托诉讼代理人、被上诉人肖海军、张佃文、刘海平到庭参加诉讼,四建公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
白某某上诉请求：1.撤销沽源县人民法院作出的（2018）冀0724民初950号民事判决书，依法改判；2.由被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一是案涉搅拌机上的钢丝绳腐蚀生锈，且没有打油，部分细钢丝已磨断呈毛刺状。在上诉人工作时，毛刺挂住了上诉人的衣服，机器运转时将上诉人的右臂带入机器内绞伤。钢丝绳存在安全隐患，而被上诉人对存有隐患的钢丝绳没有及时采取检修。被上诉人对上诉人没有进行任何岗前安全教育培训，未向上诉人提供过安全帽，未向上诉人提供一个安全的工作环境。被上诉人作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，负有安全注意和劳动保护的义务，由于被上诉人疏于监督管理，才造成上诉人的受伤。上诉人作为社会底层的弱势群体，判定提供劳务一方的过错时，必须考虑他们处于社会底层，来自农村，能力较弱等诸多因素。只要尽了一定的注意义务，即可认定提供劳务者没有过错。故被上诉人应承担全部责任。二是没有任何法律法规规定从事混凝土搅拌机工作需要取得操作证，且实践中所有从事搅拌机的人员均没有操作证件。退一步讲，即便从事操作搅拌机需要取得操作证，但肖海军作为搅拌机的所有者或者管理者，其在雇佣上诉人时应当审查。本案中，四建公司将其承包的工程全部违法转包给了不具有施工资质的刘海平，刘海平又将部分工程违法分包了没有资质的张佃文，而张佃文将工程违法又转包给了没有施工资质的肖海军。无论是四建公司，还是刘海平、张佃文，尤其是作为直接雇佣上诉人的肖海军都应当预见且能够预见操作搅拌机具有一定的安全隐患和风险，在明知上诉人没有操作证，明知上诉人不具有操作搅拌机的资格下还雇佣上诉人从事揽伴机操作工作，这才是导致上诉人受伤的根本原因，雇主本身存在重大过错。三是一审法院在判决中引用《侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条的规定，属于适用法律错误。上述三法条均规定必须有行为人的侵权行为，是行为人的侵权行为造成了受害人的人身损害才适用上述条款。本案中，上诉人在劳务过程中自身受伤，应当适用《最高院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》中的相关规定。同时，对于上诉人主张的误工损失，根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，一审法院认定上诉人是在建筑工地从事搅拌机的，故误工费应当按建筑业标准计算。综上，一审判决确定上诉人承担60%的责任，与客观事实不符，且适用法律错误，应当依法改判。
白某某向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿原告医药费等损失共计725511.57元；2.被告对原告的赔付款承担连带赔偿责任；3.案件受理费及其他一切诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2017年10月9日，经过招投标，被告四建公司中标建设沽源县黄盖淖镇人民政府黄盖淖中心村建设工程。被告四建公司中标后，将全部工程转包给了被告刘海平。2018年6月1日，被告刘海平与被告张佃文签订了承包合同书，被告刘海平将工程中的路面及院墙工程除材料部分外分包给被告张佃文。被告张佃文在分包了工程后未实际施工，而是将其分包的全部工程转包给了被告肖海军。被告肖海军在承包了工程后，组织施工，施工所需机械设备由被告肖海军负责提供。原告受被告肖海军所雇，在工地从事操作混凝土搅拌机，并将搅拌好的混凝土用三轮车送到工地的工作，原告的报酬由被告肖海军负责发放。2018年6月13日下午，原告在施工工地操作搅拌机时，右臂被搅拌机绞伤。原告受伤当日到张家口市第二医院救治，并于当日转到
北京市红十字会急诊抢救中心住院治疗14天，现已出院。在原告治疗期间，被告张佃文、肖海军分别出借给原告15000元、45000元，用于原告治疗。原告未取得混凝土搅拌机操作证，不具有操作混凝土搅拌机的相应资格。本案在审理过程中，原告申请对其伤残等级等进行司法鉴定，委托张家口正浩法医鉴定所对原告的伤残等级等进行鉴定，该所于2018年8月22日出具了鉴定意见书，鉴定意见为：五级伤残、医疗终结时间截止至鉴定日、一人护理至鉴定日、营养期截止至鉴定日、无需护理依赖。原告申请对其适配假肢等进行司法鉴定，委托河北假肢辅助器具司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2018年11月23日出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：每条假肢价格53000元、正常使用48个月、维修保养费用10600元。
一审法院认为，被告四建公司将其承包的沽源县黄盖淖镇人民政府黄盖淖中心村建设工程整体转包给被告刘海平，双方之间形成转包关系。关于被告刘海平与被告张佃文之间的关系，被告张佃文虽然辩称其只是代肖海军签字，工程是肖海军承包的，但其未举证证明，被告刘海平、肖海军也不予认可，且其签的也是其本人的名字，故被告张佃文的辩称理由不能成立，认定被告刘海平将其承包的部分工程分包给了被告张佃文，双方之间形成分包关系。关于被告张佃文与被告肖海军之间的关系，被告肖海军虽然辩称其只是带领工人干活，但在施工过程中，是由其组织施工，施工所需机械设备由其负责提供，原告也是受其所雇，故被告肖海军的辩称理由不能成立，其与被告张佃文之间形成事实上的转包关系。原告受被告肖海军所雇，在工地从事操作混凝土搅拌机，并将搅拌好的混凝土用三轮车送到工地的工作，原告的报酬由被告肖海军负责发放，原告与被告肖海军之间形成劳务关系，原告系提供劳务一方，被告肖海军系接受劳务一方。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，由接受劳务一方与提供劳务一方根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中原告系因在施工过程中遭受人身损害，被告肖海军作为本案所涉工程的实际施工人，系原告的直接雇主，故原告与被告肖海军应当根据各自的过错承担相应的责任。原告应当预见而且能够预见操作搅拌机具有一定的安全隐患和事故风险，在明知自己没有取得混凝土搅拌机操作证，不具有操作混凝土搅拌机的相应资格的情况下而操作搅拌机，是造成其受伤的根本原因，其本身存在重大过错。被告肖海军作为本案所涉工程的实际施工人、原告的直接雇主，未对原告应当具备的相应资格进行必要的审查，在未确定原告是否具有操作混凝土搅拌机的相应资格的情况下便安排原告操作搅拌机，其存在一定的过错。综合上述分析，原告对其损失应当承担60%的责任，被告肖海军对原告的损失承担40％的赔偿责任。对于被告张佃文、刘海平、四建公司的责任问题，被告四建公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩、举证、质证的权利，四建公司未能提供证据证明其与被告刘海平的关系，庭审中被告刘海平自认其向被告四建公司承揽的工程，四建公司违法转包其承包的工程至个人即被告刘海平。被告刘海平又将部分工程违法分包给了不具备相应资质的被告张佃文，被告张佃文又违法转包给不具备相应资质的被告肖海军。现施工过程中造成原告受伤，故被告张佃文、刘海平、四建公司应当对被告肖海军应当承担的赔偿义务承担连带责任。关于原告主张的医疗费，其中沽源县九连城镇卫生院的处方笺非正式票据，不予认定。关于原告主张的误工费过高，且未举证证明，应当按照每天64元计算。关于原告主张的交通费，凭原告提交的有效票据，结合原告的实际治疗及鉴定情况，认定600元。关于原告主张的残疾辅助器具费，残疾辅助器具的更换周期应当支持到原告70周岁，依据原告的年龄，结合鉴定机构的鉴定意见，认定残疾辅助器具需要更换6次，共计费用381600元。关于原告主张的鉴定费，凭有效票据，认定2585元。本案中，原告的损失为：医疗费72114.87元、住院伙食补助费420元、营养费2100元、误工费4480元、护理费8400元、交通费600元、残疾赔偿金154572元、精神损害抚慰金18000元、残疾辅助器具费381600元、鉴定费2585元，共计644871.87元。被告肖海军应当承担40％即257949元的赔偿责任，扣除被告张佃文、肖海军分别出借给原告的15000元、45000元后，被告肖海军应当再给付原告赔偿款197949元。遂判决：一、被告肖海军于本判决生效之日起十五日内给付原告白某某赔偿款197949元；二、被告张佃文、刘海平、
张家口市第四建筑工程有限责任公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，上诉人白某某与被上诉人肖海军形成劳务关系，白某某在提供劳务过程中受伤，肖海军作为雇主未尽到监管及合理的安全保障义务，应对白某某的损害承担赔偿责任。白某某作为完全民事行为能力人，应当预见操作搅拌机具有一定的安全隐患和事故风险，但未尽到必要的注意义务，应承担相应责任。根据各自过错对损害后果所产生的作用，酌定由肖海军对白某某的损害承担60%的赔偿责任，白某某自身承担40%的责任。一审法院对责任的划分不妥，本院予以纠正。一审法院对白某某误工费的认定并无不当。白某某的损失共计644871.87元，由肖海军承担60％即386923元，扣除张佃文、肖海军分别出借给白某某的15000元、45000元后，肖海军应当再给付白某某赔偿款326923元。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但责任划分不妥，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：

一、维持河北省沽源县人民法院（2018）冀0724民初950号民事判决第二、三项；
二、变更河北省沽源县人民法院（2018）冀0724民初950号民事判决第一项为：肖海军于本判决生效之日起十五日内给付白某某赔偿款326923元。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费11055元，由白某某负担4422元，肖海军负担6633元。
本判决为终审判决。

审判长 王少博
审判员 宋凯阳
审判员 闫格

书记员： 孙斯敏