申请执行人执行异议之诉民事判决书

高健
侯锦荣（北京安理律师事务所）
胡政生（北京天银律师事务所）
万明宏
胡燕早（湖北得伟君尚律师事务所）
樊兴龙
荣同生（湖北松之盛律师事务所）

上诉人（原审被告）高健。公民身份号号码:110223197404260013。
委托代理人侯锦荣，北京市安理律师事务所律师。
委托代理人胡政生，北京市天银律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）万明宏，个体工商户。
委托代理人胡燕早，湖北得伟君尚律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）樊兴龙。
委托代理人荣同生，湖北松之盛律师事务所律师。
上诉人高健因与被上诉人万明宏、樊兴龙申请执行人执行异议之诉一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2012）鄂仙桃民特字第00001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月22日受理后，依法组成由审判员魏天红担任审判长，代理审判员任婕、王晓明参加的合议庭，分别于2014年12月2日、18日对本案公开开庭进行了审理。除上诉人高健的委托代理人胡政生于第二次开庭时未出庭外，上诉人高健的委托代理人侯锦荣，被上诉人万明宏的委托代理人胡燕早，被上诉人樊兴龙的委托代理人荣同生均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，樊兴龙提交的证据，系北京市朝阳区人民法院于2014年9月18日就其受理的原告高健与被告樊兴龙房屋买卖合同纠纷一案制作的开庭笔录，开庭笔录载明:“？为何书写40万元借条原:双方并没有借款方面的关系，就是少交购房款，作为过户的保障。”上述开庭笔录具有客观性、合法性、关联性，能够真实反映高健出具的40万元“借条”实为欠条的事实，本院予以采信。
二审除对“高健出具40万元借条”的事实变更为“高健出具40万元借条（实为欠条），以少付购房款40万元来保障过户”外，对原审查明的其他事实予以确认。
二审另查明，万明宏于2012年6月12日收到（2012）鄂仙桃法执他字第9号执行裁定书后，于同年6月21日向原审法院提起申请执行人执行异议之诉。高健在原审法院于2013年4月25日庭审时要求给予时间便于质证，原审法院延期并重行确定开庭日期为2013年9月27日后，依高健提供的送达地址于2013年9月18日将开庭传票邮寄给高健，高健未能实际接收。上述事实有送达回证、民事起诉书、送达地址确认书、特快专递邮单、原审庭审笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，上诉人在二审期间可以放弃、变更上诉请求及其理由，万明宏、樊兴龙关于高健在上诉期满后无权变更上诉请求及理由的主张缺乏法律依据，本案应围绕高健变更上诉状后的请求范围进行审查。本院在高健变更上诉状后，重新确定开庭日期能够平等保护万明宏、樊兴龙的诉讼权利。综合当事人的上诉及答辩情况，本案二审的争议焦点为:原审是否违反法定程序；涉案房屋应否许可执行。
第一，原审没有违反法定程序。首先，根据查明的事实，万明宏于2012年6月12日收到（2012）鄂仙桃法执他字第9号执行裁定书，于当月21日向原审法院提起申请执行人执行异议之诉，即万明宏的起诉行为符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条  关于“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”的规定。其次，原审基于万明宏提交的证据不多以及本案不属复杂、疑难案件而未组织证据交换并无不妥，高健于2013年4月25日庭审时提出异议后，原审重新确定开庭时间为2013年9月27日更便于高健充分行使诉讼权利；原审依高健提供的送达地址邮寄开庭传票，导致传票未能被高健实际接收，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》的相关规定，文书退回之日视为送达之日。最后，根据国务院《诉讼费用交纳办法》的相关规定，案件受理费的交纳标准分为财产案件根据诉讼请求的金额或者价额交纳，非财产案件按件交纳。对于申请执行人执行异议之诉案件属于财产案件还是非财产案件，该办法未予明确规定，原审法院认为本案属非财产案件而收取诉讼费用100元并无不当。因此，高健关于万明宏起诉时已超过15天起诉期限、原审法院没有给予高健举证期限、没有合法传唤高健便缺席审理以及违反诉讼费用收费规定等主张均缺乏事实和法律根据而不能成立。
第二，涉案房屋应许可执行。根据《中华人民共和国物权法》第九条  第一款  的规定，不动产物权变动经登记才发生法律效力，尚未办理房屋登记的，买受人享有的仍是债权，而不是物权。债权不属于足以阻却强制执行的权利，在我国物权登记还不能实现即时登记而一律以登记作为所有权保护的前提下，就会存在对无过错的买受人保护不周的情形，最高人民法院为此在《查封规定》第17条关于“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定中给予符合已经支付全部价款、实际占有房屋、在办理过户手续上没有过错的买受人足以对抗、阻却执行行为的权利。该规定引入了无过错保护原则，旨在规范执行程序中判断权利保护的顺位和原则而赋予无过错的房屋买受人一种特殊的债权，该债权可以优先于其他普通金钱债权获得保护。根据查明的事实，高健出具40万元借条（实为欠条），以少付购房款40万元来保障过户，换言之，高健并未支付全部房款。“已经支付全部价款”指的是一种客观的事实状态，与买受人是否存在过错以及是否对买受人公平无关，即买受人高健的行为不符合无过错保护原则中的“已经支付全部价款”这一构成要件。因此，高健关于购房款是全部履行还是部分履行认定不清，即使高健未支付40万元，是樊兴龙违约，应认定高健已支付全部价款的理由缺乏事实和法律根据而不能成立。无过错保护原则的三个构成要件缺一不可，原审分析是否全部支付购房款从而认定高健享有的不是《查封规定》第17条规定的特殊债权的情形下，以普通债权不足以阻止对特定执行标的物的执行而许可对涉案房屋的执行于法有据，故高健关于原审许可执行显失公平、原审适用法律错误的主张均不能成立。至于樊兴龙是否还有其他可供执行的财产不属本案审理的范围，本案对此不作审查。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人高健负担。
本判决为终审判决。

本院认为，樊兴龙提交的证据，系北京市朝阳区人民法院于2014年9月18日就其受理的原告高健与被告樊兴龙房屋买卖合同纠纷一案制作的开庭笔录，开庭笔录载明:“？为何书写40万元借条原:双方并没有借款方面的关系，就是少交购房款，作为过户的保障。”上述开庭笔录具有客观性、合法性、关联性，能够真实反映高健出具的40万元“借条”实为欠条的事实，本院予以采信。
二审除对“高健出具40万元借条”的事实变更为“高健出具40万元借条（实为欠条），以少付购房款40万元来保障过户”外，对原审查明的其他事实予以确认。
二审另查明，万明宏于2012年6月12日收到（2012）鄂仙桃法执他字第9号执行裁定书后，于同年6月21日向原审法院提起申请执行人执行异议之诉。高健在原审法院于2013年4月25日庭审时要求给予时间便于质证，原审法院延期并重行确定开庭日期为2013年9月27日后，依高健提供的送达地址于2013年9月18日将开庭传票邮寄给高健，高健未能实际接收。上述事实有送达回证、民事起诉书、送达地址确认书、特快专递邮单、原审庭审笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，上诉人在二审期间可以放弃、变更上诉请求及其理由，万明宏、樊兴龙关于高健在上诉期满后无权变更上诉请求及理由的主张缺乏法律依据，本案应围绕高健变更上诉状后的请求范围进行审查。本院在高健变更上诉状后，重新确定开庭日期能够平等保护万明宏、樊兴龙的诉讼权利。综合当事人的上诉及答辩情况，本案二审的争议焦点为:原审是否违反法定程序；涉案房屋应否许可执行。
第一，原审没有违反法定程序。首先，根据查明的事实，万明宏于2012年6月12日收到（2012）鄂仙桃法执他字第9号执行裁定书，于当月21日向原审法院提起申请执行人执行异议之诉，即万明宏的起诉行为符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条  关于“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”的规定。其次，原审基于万明宏提交的证据不多以及本案不属复杂、疑难案件而未组织证据交换并无不妥，高健于2013年4月25日庭审时提出异议后，原审重新确定开庭时间为2013年9月27日更便于高健充分行使诉讼权利；原审依高健提供的送达地址邮寄开庭传票，导致传票未能被高健实际接收，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》的相关规定，文书退回之日视为送达之日。最后，根据国务院《诉讼费用交纳办法》的相关规定，案件受理费的交纳标准分为财产案件根据诉讼请求的金额或者价额交纳，非财产案件按件交纳。对于申请执行人执行异议之诉案件属于财产案件还是非财产案件，该办法未予明确规定，原审法院认为本案属非财产案件而收取诉讼费用100元并无不当。因此，高健关于万明宏起诉时已超过15天起诉期限、原审法院没有给予高健举证期限、没有合法传唤高健便缺席审理以及违反诉讼费用收费规定等主张均缺乏事实和法律根据而不能成立。
第二，涉案房屋应许可执行。根据《中华人民共和国物权法》第九条  第一款  的规定，不动产物权变动经登记才发生法律效力，尚未办理房屋登记的，买受人享有的仍是债权，而不是物权。债权不属于足以阻却强制执行的权利，在我国物权登记还不能实现即时登记而一律以登记作为所有权保护的前提下，就会存在对无过错的买受人保护不周的情形，最高人民法院为此在《查封规定》第17条关于“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定中给予符合已经支付全部价款、实际占有房屋、在办理过户手续上没有过错的买受人足以对抗、阻却执行行为的权利。该规定引入了无过错保护原则，旨在规范执行程序中判断权利保护的顺位和原则而赋予无过错的房屋买受人一种特殊的债权，该债权可以优先于其他普通金钱债权获得保护。根据查明的事实，高健出具40万元借条（实为欠条），以少付购房款40万元来保障过户，换言之，高健并未支付全部房款。“已经支付全部价款”指的是一种客观的事实状态，与买受人是否存在过错以及是否对买受人公平无关，即买受人高健的行为不符合无过错保护原则中的“已经支付全部价款”这一构成要件。因此，高健关于购房款是全部履行还是部分履行认定不清，即使高健未支付40万元，是樊兴龙违约，应认定高健已支付全部价款的理由缺乏事实和法律根据而不能成立。无过错保护原则的三个构成要件缺一不可，原审分析是否全部支付购房款从而认定高健享有的不是《查封规定》第17条规定的特殊债权的情形下，以普通债权不足以阻止对特定执行标的物的执行而许可对涉案房屋的执行于法有据，故高健关于原审许可执行显失公平、原审适用法律错误的主张均不能成立。至于樊兴龙是否还有其他可供执行的财产不属本案审理的范围，本案对此不作审查。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  的规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人高健负担。

审判长：魏天红
审判员：任婕
审判员：王晓明

书记员：谢筱