申诉人浠水盛某弹簧有限公司与被申诉人浠水国兴建设有限责任公司建筑工程施工合同纠纷再审民事判决书

抗诉机关：湖北省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：浠水盛某弹簧有限公司，住所地：湖北省浠水县南城经济开发区工业园。
法定代表人：卢春林，该公司经理。
委托代理人：刘进军，湖北陈重名律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：湖北国兴建设有限责任公司。住所地：湖北省浠水县清泉镇双桥路南路337号。
法定代表人：郭国勇，该公司经理。
委托代理人：余军，湖北诚明律师事务所律师。

申诉人浠水盛某弹簧有限公司（以下简称盛某弹簧公司）因与被申诉人浠水国兴建设有限责任公司（以下简称国兴公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市中级人民法院（2012）鄂黄冈中法监一民再终字第00081号民事判决，向检察机关提出申诉。2014年1月3日，湖北省人民检察院作出鄂检民抗（2013）94号民事抗诉书，对本案向本院提出抗诉。本院于2014年1月29日作出（2014）鄂民监二抗字第00007号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。检察机关指派检察员张卫东、黄炎子出庭履行职务。盛某弹簧公司的委托代理人刘进军、国兴公司的委托代理人余军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年12月8日，国兴公司向湖北省浠水县人民法院起诉称，2007年7月15日我与盛某弹簧公司签订了《建设工程施工合同》，次日双方签订了补充协议，工程总造价1700088元。其后国兴公司按合同约定进行施工，并于2008年7月份完工，盛某弹簧公司于2008年7月18日正式搬入使用。根据合同约定，工程竣工后两个月内未付清工程款，盛某弹簧公司愿承担拖欠部分的利息，利率按月息8.3‰计算。工程竣工后，盛某弹簧公司直到2009年12月份才支付70万元，余款一直未付。2009年1月10日我与盛某弹簧公司达成口头协议：在按原补充协议承担拖欠工程款利息外，盛某弹簧公司愿对应付工程款其中的30万元承担月息2％的利息。盛某弹簧公司于2010年7月30日支付100万元后，对利息拒不支付。特起诉要求盛某弹簧公司支付迟付工程款利息371715元。
盛某弹簧公司辩称，根据我与国兴公司签订的《建设工程价编审确认表》，竣工时间应为2010年7月28日。原合同约定价款为913020元，施工过程中虽增加了工程量，但在决算之前，合同全部价款处于不确定状态。2010年7月28日整个工程造价确定为1700088元，我公司于2010年8月4日付清了全部工程款。因此我公司付款时间未违反合同约定，不应承担迟延付款的利息，应驳回国兴公司的诉讼请求。
湖北省浠水县人民法院一审查明：2007年7月15日，盛某弹簧公司（发包人）与国兴公司（承包人）签订《建设工程施工合同》。约定：开工日期2007年7月15日，竣工日期2008年1月15日，合同工期总日历天数180天。次日，双方又签订《盛某弹簧公司工程施工补充协议》，增加了工程量，未明确工程价款，但约定工程款支付方式为工程竣工合格后两个月内付清全部工程款，如未付清，盛某弹簧公司承认拖欠部分的利息，利息按月息8.3‰计算。合同签订后，国兴公司按约定进行施工，该工程于2008年7月整体完工，盛某弹簧公司于2008年7月18日正式搬入使用。工程竣工后，国兴公司要求盛某弹簧公司支付工程款，盛某弹簧公司于2009年12月支付工程款700000元。此后国兴公司多次催讨工程款并要求按合同约定支付利息，盛某弹簧公司以资金紧张为由未支付，对工程造价亦不进行审核。其后国兴公司又多次催讨下欠的工程款，盛某弹簧公司才于2010年7月28日委托大华建设项目管理有限公司对盛某弹簧公司单位厂房建设项目工程造价进行审核。大华建设项目管理有限公司作出大华黄审（2010）第017号《关于盛某弹簧公司厂房建设项目工程造价的咨询报告》：该综合楼附属及增补变更项目工程审定金额为1700088元。盛某弹簧公司于2010年8月4日支付了下欠工程款1000088元，国兴公司出具发票，并在发票上注明不放弃利息。国兴公司认为盛某弹簧公司未在工程竣工后两个月内支付全部工程款，遂诉至法院，要求盛某弹簧公司支付迟付工程款的利息。
该院一审另查明，2010年1月22日，盛某弹簧公司为办理房屋产权证书，到浠水县建设局办理了《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》，编号为2010004号。
湖北省浠水县人民法院一审认为：双方签订的《建设工程施工合同》及《盛某弹簧公司工程施工合同补充协议》，是双方真实意思表示，应为有效合同。国兴公司依合同约定进行施工，并按时完成了合同约定的工程，盛某弹簧公司应依合同约定在工程竣工合格后两个月内支付工程款。因双方对竣工日期争议较大，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。盛某弹簧公司于2008年7月18日搬入使用，故盛某弹簧公司正式占有该工程之日为工程竣工日。盛某弹簧公司未按期支付工程款，应依合同约定支付迟延支付的工程款利息。由于双方对整个工程造价已进行审核，利息应从盛某弹簧公司正式占有之日计算。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程已实际交付的，付款时间应为工程交付之日，故该工程款利息应从2008年7月18日起计算。国兴公司要求盛某弹簧公司依口头约定对30万元工程款按月利率2％支付利息，因无证据佐证，不予支持。故双方只能按合同约定的月利率8.3‰计算利息。遂判决：一、盛某弹簧公司在该判决生效后十日内支付国兴公司迟付工程款的利息305025元（其中1700088元从2008年7月18日至2009年12月31日，按月利率8.3‰计算为246925元，100万元从2010年1月1日至2010年7月31日，按月利率8.3‰，计算为58100元，以后利息顺延）。二、驳回国兴公司的其他诉讼请求。
湖北省黄冈市中级人民法院二审审理查明，该工程于2007年7月15日开工，至今未竣工验收，盛某弹簧公司已使用该工程。原审查明的其他事实属实。
湖北省黄冈市中级人民法院二审认为，盛某弹簧公司与国兴公司签订的《建设工程施工合同》及《盛某弹簧公司工程施工合同补充协议》，系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。《盛某弹簧公司工程施工合同补充协议》具有与《建设工程施工合同》同等效力。
国兴公司认为盛某弹簧公司于2008年7月18日正式搬入使用该工程，盛某弹簧公司否认其是在2008年7月18日搬入使用，但未提出其具体搬入使用的时间，故该院认定国兴公司正式搬入使用该工程的时间为2008年7月18日，盛某弹簧公司认为一审认定其搬入使用该工程时间错误的上诉理由不能成立，该院不予支持。
本案中工程未竣工验收，而发包人盛某弹簧公司已使用该工程，双方当事人对竣工时间有争议，按照最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，应以盛某弹簧公司占有使用该工程的时间即2008年7月18日为竣工时间。故一审适用法律正确，盛某弹簧公司认为一审适用法律错误的上诉理由不成立，该院不予支持。
《盛某弹簧公司工程施工合同补充协议》约定盛某弹簧公司应在工程竣工合格后两个月内付清工程款，而盛某弹簧公司未在其占有使用该工程两个月内付清工程款，故其已构成违约，应从2008年9月18日起支付迟延支付工程款利息。因《建设工程施工合同》已明确约定工程款913022元，而《盛某弹簧公司工程施工合同补充协议》未约定工程价款，故盛某弹簧公司在该工程决算前应支付已约定的工程款913022元，在工程决算后应支付全部的工程款。2010年1月22日，盛某弹簧公司为该工程在浠水县建设局办理了《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》。在办理竣工验收备案前，盛某弹簧公司应与国兴公司就全部工程款进行决算并付清全部工程款，故自2010年1月1日，盛某弹簧公司应支付迟延支付全部工程款利息。由此，盛某弹簧公司的该项上诉理由部分成立，一审从2008年7月18日起计算迟延支付的工程款利息有误，该院予以纠正。综上所述，盛某弹簧公司部分上诉理由成立，原一审判决认定事实部分有误，处理不当，该院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持湖北省浠水县人民法院（2011）浠民一初字第46号民事判决第二项，即驳回国兴公司的其他诉讼请求；二、撤销湖北省浠水县人民法院（2011）浠民一初字第46号民事判决第一项；三、盛某弹簧公司于该判决生效后十日内支付国兴公司迟延支付工程款利息176038.32元（其中，以913022元为本金自2008年9月18日起至2009年12月31日止，按月利率8.3‰计算利息为117096.95元；以100万元为本金自2010年1月1日起至2010年8月4日止按月利率8.3‰计算利息为58941.37元）。
盛某弹簧公司不服，向本院申请再审称，本案合同约定的开工时间为2007年7月15日无异议，但原一、二审判决认定我公司占有使用建设工程的时间为2008年7月18日无事实依据，更不存在擅自占有使用的事实；原一、二审认定工程竣工合格更无事实依据，2010年7月28日为竣工日期的事实应子认定。综上，原一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，应撤销原一、二审判决，驳回国兴公司的诉讼请求。
国兴公司答辩称，本案合同约定的开工时间无误，对于实际使用工程时间，本案原一、二审应采信出庭作证的谢冰、程家楷的证人证言，其二人是打零工的务工人员，与国兴公司无任何关系，二人能证明盛某弹簧公司正式搬入使用建设工程的时间为2008年7月18日；盛某弹簧公司主张工程竣工时间为工程评估结算付款时间错误；原二审将迟延付款的利息分段计算错误，应当自确定竣工即擅自使用之日起两月后计算全部拖欠工程款的利息。
本院于2012年3月16日作出（2012）鄂民申字第00299号民事裁定，指令湖北省黄冈市中级人民法院再审。
湖北省黄冈市中级人民法院再审过程中，盛某弹簧公司未提供新的证据。国兴公司为支持其辩驳意见，申请湖北省黄冈市中级人民法院对盛某弹簧公司现住所地工厂于2008年7、8月份后用电、用水记录进行调查取证，拟证明盛某弹簧公司在2008年8月份后即开始生产并安装设备，即于2008年7月18日就占有并使用该工程，而非2010年7月29日竣工并交付使用。
该院依当事人申请调取了两份新证据。证据一，2008年8月18日，盛某弹簧公司在新厂址因生产需要报装用电安装变压器与浠水县供电公司签订的高压供用电合同一份。证据二，浠水县自来水公司2008年11月收盛某弹簧公司（新址）的水费记录。该记帐联记载，11月份前用水800吨。
盛某弹簧公司质证认为，证据真实性无异议，但不能证明其于2008年7月18日使用国兴公司建设的工程。
湖北省黄冈市中级人民法院再审认定，该两份证据属实，虽不能直接证明该工程是2008年7月18日投入使用，但能反映盛某弹簧公司在2008年8月份即已使用该工程投入并生产，应予采信。
湖北省黄冈市中级人民法院再审认为，谢冰、程家凯在原一审的书证、原二审的庭审证言均能如实地反映案件的基本事实，即盛某弹簧公司于2008年7月18日使用国兴公司为其建设的房屋，且谢冰、程家凯二人均是该公程建设过程中打零工的务工人员，与本案讼争的双方均无利害关系，对二人的庭审证言应予采信。徐仕华因是国兴公司讼争工程中的项目经理，与本案有利害关系，对其证言不予采信。
该院再审审理查明，本案讼争的工程于2007年7月15日开工，至今未竣工验收，盛某弹簧公司于2008年7月18日已使用该工程。该院再审查明的其他事实与原二审判决查明的事实一致。
湖北省黄冈市中级人民法院再审认为：本案争议的焦点是国兴公司在浠水县经济开发区洪山工业园为盛某弹簧公司建设厂房并被该公司占有使用的时间是否为2008年7月18日。本案一审中，国兴公司起诉并提供证人谢冰、程家凯、徐仕华的证言，拟证实盛某弹簧公司于2008年7月18日占有并使用国兴公司为其建设的厂房，由于证人未出庭作证，一审法院对证人的证言未予采信。本案二审庭审中，因国兴公司的申请，上述三个证人均到庭作证陈述，但黄冈市中级人民法院二审认为庭审陈述与一审证言有矛盾之处，故对证人证言未予采信。该院再审认为，证人谢冰、程家凯的二审庭审陈述均能证明案件的基本事实，即盛某弹簧公司于2008年7月18日占有并使用国兴公司为其建设的厂房。根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第五十五条、第六十五条、第六十六条、第六十九条的规定，由于谢冰、程家凯与本案均无利害关系，该院二审对谢冰、程家凯的庭审证言不予采信不当；徐仕华因是本案讼争的建设项目经理，与本案有利害关系，对其庭审证言不予采信正确。在原一审、二审及再审庭审过程中，盛某弹簧公司提供大华建设项目管理有限公司的（大华黄审（2010）第017号）工程造价咨询报告，该报告说明讼争工程于2010年1月22日在工程建设管理部门办理了竣工验收备案，并于2010年7月29日进行工程造价咨询决算。其后盛某弹簧公司于2010年8月4日付清了国兴公司的工程总价款1700088元。但该咨询报告只能证明工程结算的情况，不能证明盛某弹簧公司对该建设工程的实际使用时间。在再审过程中，该院依国兴公司的申请而调查的证据亦可证实，盛某弹簧公司因生产需要用电、用水的时间在2008年8月份前后，而非该公司所认为的是2010年7月29日后才对该工程占有并使用。综上，盛某弹簧公司占有并使用国兴公司为其建设厂房的时间为2008年7月18日。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）项的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占用建设工程之日为竣工日期”。故对国兴公司主张讼争的竣工日期为2008年7月18日予以认定。盛某弹簧公司虽提出异议，但无相关证据反驳，对其异议，该院不予支持。依据双方签订的《建设工程施工合同》及《盛某弹簧公司工程施工合同补充协议》，盛某弹簧公司应依约在工程竣工后两个月内支付工程款，未按期支付的，应依约支付迟延支付的工程款利息。该院二审对出庭质证的证人谢冰、程家凯的证言不予采信不当，现予纠正，但处理结果正确，应予以维持，盛某弹簧公司的申诉理由因无充分证据证实，依法不予支持，遂判决维持该院（2011）黄民二终字第168号民事判决。
盛某弹簧公司不服，向检察机关申诉。湖北省人民检察院抗诉认为，湖北省黄冈市中级人民法院原再审判决认定的“国兴公司为盛某弹簧公司建设的厂房被该公司占有使用的时间为2008年7月18日”这一基本事实缺乏证据证明。理由如下：
原再审判决认定该事实的主要依据有国兴公司提供的证人谢冰、程家凯的证言，以及湖北省黄冈市中级人民法院调取的盛某弹簧公司的用水记录及盛某弹簧公司与浠水县供电公司签订的高压供电合同，该院认为仅凭以上证据不能证明该事实。第一，证人谢冰、程家凯为国兴公司一方聘请的工人，从国兴公司一方领取报酬，其二人与国兴公司有利害关系，因此其证言的证明力较低。第二，证人谢冰原二审庭审时陈述“我把自己的事做完，我不晓得这个工地所有的事情是否做完”，证人程家凯原二审庭审时陈述“工程搬家大概是7月18日……，这个工程由谁承包我不清楚……，其他的事我不清楚”，从这些陈述可以看出这两名证人的证言具有不确定性，且这两名证人对工程全貌并不了解，难以反映本案的真实事实，加之他们的陈述与其在一审过程中出具的证言在关键问题上有矛盾之处，因此这两名证人的证言不能作为认定本案事实的依据。第三，根据浠水县自来水公司出具的盛某弹簧公司的用水记录，在国兴公司主张的盛某弹簧公司占有使用诉争工程的日期之前，即2008年7月份之前盛某公司已经用水648吨，因此盛某弹簧公司用水情况与是否占有使用诉争工程无关；而盛某弹簧公司与浠水县供电公司签订的合同仅能表示高压供电协议关系，并没有关于用电量的信息，该证据也不能证明盛某弹簧公司占有使用了诉争工程。
盛某弹簧公司同意检察机关的抗诉意见。
国兴公司辩称，该公司提供的证人证言及原再审法院依法调取的证据相互印证，可以证明本案诉争建设工程的实际交付时间，检察机关的抗诉理由不能成立。
本院再审过程中，盛某弹簧公司向本院提交了两份新证据，一份是浠水工程监理有限公司的证明，拟证明诉争建设工程的竣工时间；第二份是浠水中小企业家协会的证明，拟证明盛某弹簧公司搬入诉争建设工程的时间。国兴公司质证称上述两份证据都属于单位证明，但两单位的负责人均未出庭，故对其真实性和合法性不予认可；且竣工时间与交付时间系两个不同概念，浠水中小企业家协会虽参加了搬入庆典，但对盛某弹簧公司何时使用诉争建设工程，并不一定清楚，故上述两份新证明均不能达到证明目的。对此，本院认为，监理单位的证明仅能证明本案诉争工程实际竣工验收时间，但不足以否定实际搬入或占用时间；而浠水中小企业协会的证明仅能证明盛某弹簧公司举办搬迁庆典的时间，亦不足以否认其实际占有该工程的时间，故对上述两份新证据的证明效力，本院不予认定。
本院再审查明：原再审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，浠水国兴建设有限责任公司于2012年12月31日变更企业名称为“湖北国兴建设有限责任公司”。
本院再审认为：因盛某弹簧公司与国兴公司在补充协议中约定付清全部工程款的期限为工程竣工合格后两个月内，现双方对盛某弹簧公司是否存在延期支付工程款的行为产生争议，故结合检察机关的抗诉理由，本案争议的焦点为诉争建设工程竣工时间的确定问题。本案中，盛某弹簧公司虽于2010年1月22日办理了建设工程竣工验收备案，但国兴公司称盛某弹簧公司于2008年7月18日即占有使用涉案建筑工程，而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）项的规定，发包人在建设工程竣工验收前擅自使用该工程的，以转移占有时间为竣工日期。故盛某弹簧公司是否于建设工程竣工验收前擅自使用该工程系本案认定事实的关键。湖北省黄冈市中级人民法院再审判决依据国兴公司提供的证人证言、盛某弹簧公司用水用电情况，对该节事实予以了认定。检察机关抗诉认为本案原二审中出庭的两名证人与国兴公司有利害关系，证明力较低，且二人证言具有不确定性，对工程全貌也不了解，难以反映本案的真实事实，加之他们的陈述与其在一审过程中出具的证言在关键问题上有矛盾之处，故这两名证人的证言不能作为认定本案事实的依据。对此，本院认为，证人谢冰、程家凯的证言系从某一方面证明该工程可能的交付时间，并非认定盛某弹簧公司占有、使用涉案建设工程的唯一证据，故证人对工程全貌是否了解、证言中是否有不确定的事实并不影响证人对其已知事实作出陈述；且经审查，证人谢冰、程家凯的证言关于盛某弹簧公司搬入涉案建设工程的时间等关键事实与原一审中的书面证言并无实质不同，检察机关关于本案证人二审中的陈述在与一审书面证言在关键问题上存在矛盾的认识缺乏事实依据。依据证人谢冰、程家凯的证言，结合湖北省黄冈市中级人民法院再审中依国兴公司申请调取的盛某弹簧公司于2008年8月18日和浠水县供电公司签订的高压供电合同，以及该公司2008年8月前后的用水记录，上述证据已经形成了较为完整的证据链，足以证明盛某弹簧公司在涉案建设工程竣工验收前已擅自使用该工程。虽然湖北省黄冈市中级人民法院再审时仅调取了盛某弹簧公司的高压供电协议，并无该公司用电量信息，但该公司已于2008年8月签订供电协议，认定该合同为在该时间段内用电相对于该公司主张的2010年7月开始用电具有更高的盖然性。检察机关抗诉认为盛某弹簧公司在2008年7月前已用水648吨，故用水情况与是否占用诉争工程无关。对此，本院认为，虽然盛某弹簧公司在国兴公司主张的实际占有时间2008年7月前即已有用水记录，但该节事实不影响其此后用水的客观性；且从其缴纳水费的发票来看，其2008年8月、9月的用水包括生活用水和生产用水，与国兴公司主张此时盛某弹簧公司已占用房屋并实际投入生产相吻合。至于此前为何仍有用水记录，则应由盛某弹簧公司举证该阶段的用水记录与其生产、生活无关。而国兴公司施工中用水属临时用水，由其自行承担，其申报程序和缴费情况与盛某弹簧公司以自己名义承担水费并不相同。此外，盛某弹簧公司无法解释在其未适用涉案建设工程的情况下，何以会产生用水记录。综合上述原因，原再审判决推定盛某弹簧公司在2008年7月18日占用诉争工程并以此认定该工程竣工验收时间并无不当。

综上，检察机关的抗诉理由均不能成立，湖北黄冈市中级人民法院原再审判决认定事实清楚、适用法律正确，本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

维持湖北省黄冈市中级人民法院（2012）鄂黄冈中法监一民再终字第00081号民事判决。
本判决为终审判决。

审判长　袁正英代理审判员戴威代理审判员宋攀

书记员：朱红祥（兼）