田某、方林等与武汉第七建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告田某，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，户籍住址湖北省枝江市。
原告方林，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，户籍住址湖北省枝江市。
原告杜少华，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，户籍住址广东省惠州市惠阳区。
原告易亚华，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，户籍住址湖北省枝江市。
上述四原告共同的委托代理人张永林，湖北三峡律师事务所律师。特别授权代理
上述四原告共同的委托代理人黄敏，湖北三峡律师事务所律师。特别授权代理。
被告武汉第七建设集团有限公司，组织机构代码17831567-5，住所地湖北省武汉市黄陂区蔡榨街158号。
法定代表人熊旺林，经理。
委托代理人郑向前，湖北万泽律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人周静雯，湖北万泽律师事务所律师。特别授权代理。
被告武汉第七建设集团有限公司宜昌分公司，组织机构代码75703081-8，住所地宜昌市城东大道38-20号（畔山林语小区）。
负责人熊旺林，经理。
委托代理人丁道芳，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，户籍住址武汉市硚口区。系武汉第七建设集团有限公司宜昌分公司员工。特别授权代理。
委托代理人周静雯，湖北万泽律师事务所律师。特别授权代理。

原告田某、方林、杜少华、易亚华（简称四原告）诉被告武汉第七建设集团有限公司（简称武汉七建）、被告武汉第七建设集团有限公司宜昌分公司（简称武汉七建宜昌分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月21日立案受理，于2015年6月24日作出（2015）鄂三峡民初字第00138号民事判决，武汉七建不服，向湖北省宜昌市中级人民法院提出上诉，湖北省宜昌市中级人民法院于2015年12月7日作出（2015）鄂宜昌中民二终字第00567号民事裁定：撤销宜昌市三峡坝区人民法院（2015）鄂三峡民初字第00138号民事判决；发回宜昌市三峡坝区人民法院重审。本院于2016年1月4日重审受理后，依法另行组成合议庭，于2016年2月24日公开开庭进行了审理。四原告的委托代理人张永林、黄敏，武汉七建的委托代理人郑向前、周静雯（同时作为武汉七建宜昌分公司的委托代理人），武汉七建宜昌分公司的委托代理人丁道芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四原告诉称，2012年4月25日，宜昌阳光妈妈文化传播有限公司将宜昌阳光妈妈民族学校新址场地四通一平施工工程发包给被告武汉七建施工，双方签订了建设工程施工合同。2012年7月8日，武汉七建将该工程转包给四原告施工，双方签订了施工合同。四原告依合同完成了工程施工任务。2013年11月29日，武汉七建与宜昌阳光妈妈文化传播有限公司办理了工程结算。四原告对双方的结算结果表示认可。工程结算完毕，武汉七建宜昌分公司在支付部分工程款后，对剩余部分工程款至今未付，武汉七建宜昌分公司收取的210万元履约保证金及相关费用也未退还给四原告。四原告诉请求法院判令：1、二被告支付四原告工程款34万元，退还履约保证金及相关费用210万元，支付利息160064元（以244万元为基数，自2014年1月23日起至2015年1月23日时止，按人民银行同期同类贷款利率6.56%计算）；2、二被告自2015年1月24日起，以244万元为基数，按人民银行同期同类贷款利率支付利息至判决生效之日止；3、二被告承担本案诉讼费用。为支持其诉讼请求，四原告举证如下：
证据一、《新建校址场地四通一平施工合同》。用以证明2012年4月25日发包方宜昌阳光妈妈文化传播有限公司将其新建校址四通一平的工程发包给武汉七建，双方并对承包方式、结算依据、工程开竣工时间、结算及付款方式等进行了约定。
证据二、《阳光妈妈学校项目工程承包合伙股东会》。用以证明四原告与李先进（后退伙）于2012年6月10日共同承接宜昌阳光妈妈民族学校新建校址场地四通一平工程，同时约定各合伙人所占的份额，并对工程项目的工作人员的工作范围、分工、人员聘用及工资进行了安排。
证据三、《建筑工程项目承包责任合同》。用以证明2012年7月8日四原告以阳光妈妈项目部的名义与武汉七建宜昌分公司签订承包合同，武汉七建宜昌分公司以包工包料方式非法将该工程转包给四原告，双方对承包方式、工程结算及付款方式、施工期限、材料供应方式、工程质量等进行了约定。
证据四、《“四通一平”工程结算及撤场协议》。用以证明2013年11月29日宜昌阳光妈妈文化传播有限公司银行与武汉七建的结算情况：工程款715万元，退还履约保证金180万元，合计895万元；已支付工程款310万元，尚欠535万元；武汉七建在本协议签订后7日内无条件退场。
证据五、2014年1月23日《协议书》。用以证明四原告与武汉七建宜昌分公司负责人丁道芳签订协议，武汉七建宜昌分公司收取阳光妈妈公司的工程款，在结清人工工资及材料款后，优先退还除田某以外的各股东股金，在退还田某股金和武汉七建宜昌分公司收取管理费剩余部分为利润，再进行分配。
证据六、收据五张。用以证明四原告分五次以田某的名义向武汉七建宜昌分公司缴纳履约保证金及相关费用210万元。
证据七、企业资信资料、营业执照、组织机构代码证、企业基本信息等。用以证明被告武汉七建原企业名称为“武汉市第七建筑工程有限公司”；被告武汉七建宜昌分公司的负责人为丁道芳。
证据八、2012年5月31日《协议书》。用以证明发包方宜昌阳光妈妈文化传播有限公司将其规划范围内的所有房屋建筑的工程发包给武汉七建，双方对工程范围、质量、工期、价款等进行约定。
证据九、2012年1月4日《协议书》。用以证明发包方宜昌阳光妈妈文化传播有限公司将其附属设施工程发包给武汉七建宜昌分公司，双方对工程范围、质量、工期、价款等进行约定。
经审理查明：
一、被告武汉七建原名“武汉市第七建筑工程有限公司”；被告武汉七建宜昌分公司是武汉七建的分支机构，成立于2004年2月，负责人为丁道芳，2015年9月15日的武汉七建宜昌分公司《营业执照》上载明的负责人为熊旺林。
二、2012年4月25日，武汉七建与宜昌阳光妈妈文化传播有限公司签订《新建校址场地四通一平施工合同》，约定：宜昌阳光妈妈民族学校新建校址场地四通一平（含水通、电通、道路通、通信网络及新建校址场地平整）施工工程由武汉七建施工。该合同加盖丁道芳私章及武汉七建公章。
三、2012年6月10日，四原告及李先进(案外人，2013年1月退出合伙，其份额由田某受让)签订《阳光妈妈学校项目工程承包合伙股东会》协议，约定共同承接宜昌阳光妈妈民族学校新建校址场地四通一平施工工程。协议约定由田某担任项目部经理，并约定各合伙人所占份额、工作范围及工资等。
四、2012年7月8日，武汉七建宜昌分公司（甲方）与由四原告组成的武汉七建宜昌分公司宜昌阳光妈妈民族学校项目部（简称项目部）（乙方）签订《建筑工程项目承包责任合同》，甲方有丁道芳签字并加盖了“武汉市第七建筑工程有限公司”公章，乙方有田某签字并加盖“武汉市第七建筑工程有限公司阳光妈妈民族学校项目部”公章。该合同约定“甲方以包工包料全额承包的方式委托乙方对该新建学校的场平、绿化……等全部承包施工”；“乙方按甲方同建设单位签订的建设工程施工合同相关条款办理工程结算款，向甲方上交工程总造价及临时增加项目总造价之和3%的管理费（工程税款由乙方按当地税政部门实际款费自己承担、工程发票由甲方在当地税政部门办理、税费由乙方承担），甲方在该工程款支付到账的次日扣除相关费用外一次性支付乙方”。合同签订后，四原告组成的项目部实施了新建校址场地四通一平工程施工。
五、四原告分五次支付武汉七建宜昌分公司210万元，其中，2011年6月15日“前期业务费10万元”、2012年1月4日“履约保证金30万元”、2012年1月7日“个人信誉金20万元”、2012年4月25日“履约保证金20万元”、2012年5月25日“拆迁费及主合同履约保证金130万元”。
六、2013年11月29日，武汉七建与宜昌阳光妈妈文化传播有限公司签订《宜昌阳光妈妈民族学校四通一平工程结算及撤场协议》，丁道芳代表武汉七建在协议书上签字并加盖了武汉七建的公章。经双方结算，宜昌阳光妈妈文化传播有限公司应付武汉七建工程款715万元，退还借款及履约保证金180万元，合计895万元。已支付给武汉七建工程款310万元，冲抵捐赠款50万元，合计支付360万元。两项相冲抵后，宜昌阳光妈妈文化传播有限公司尚欠武汉七建工程款535万元。田某在该协议上签字“同意”。2014年1月22日田某收到丁道芳支付的工程款70万元；2014年1月25日丁道芳支付杨某水泥款1万元；2014年5月31日丁道芳支付杜芝军“阳光妈妈学校场平工程款”3.7万元。
七、2014年1月23日，丁道芳以武汉七建宜昌分公司负责人的名义与四原告签订《协议书》，约定“由武汉七建宜昌分公司（签合同）负责收取阳光妈妈学校项目的工程款项”，并约定了工程款的分配方案，丁道芳在该协议书上签字，未加盖公章。

本院认为：
一、双方当事人之间的法律关系
被告武汉七建与宜昌阳光妈妈文化传播有限公司签订《新建校址场地四通一平施工合同》，承揽宜昌阳光妈妈民族学校新建校址场地四通一平施工工程。被告武汉七建宜昌分公司与阳光妈妈民族学校项目部签订《建筑工程项目承包责任合同》，约定武汉七建宜昌分公司以包工包料全额承包的方式委托阳光妈妈民族学校项目部对该新建学校的场平、绿化等全部承包施工。该合同名义上为武汉七建宜昌分公司企业内部承包，然而，阳光妈妈民族学校项目部实为四原告个人合伙，与武汉七建宜昌分公司无产权关系，四原告与武汉七建宜昌分公司也无人事任免、劳动用工和社会保险关系。
四原告主张，武汉七建宜昌分公司将校址场地四通一平工程非法转包给四原告，双方是工程非法转包法律关系；武汉七建及武汉七建宜昌分公司主张，四原告以武汉七建名义承揽工程并实际施工，双方是挂靠施工法律关系。本院认为，挂靠，是指施工企业允许他人使用自己企业的名义对外承接工程的行为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并没有直接将该行为定义为“挂靠”，而是表述为“借用”，即，该解释第一条第（二）项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同无效。“挂靠”与“借用”，实为同一概念。本案中，四原告以武汉七建的名义承揽宜昌阳光妈妈文化传播有限公司发包的校址场地四通一平工程，并实际施工，是挂靠。在挂靠法律关系中，形成两个无效合同、三个当事人。即，宜昌阳光妈妈文化传播有限公司与武汉七建之间是无效施工合同关系，武汉七建是该工程项目名义上的施工人；武汉七建与四原告之间是挂靠经营的无效施工合同法律关系，四原告实际履行了施工合同，是实际施工人。
二、无效合同的法律后果
武汉七建与宜昌阳光妈妈文化传播有限公司经结算，工程价款715万元；宜昌阳光妈妈文化传播有限公司尚欠535万元，其中，应退还借款及履约保证金180万元，尚欠工程款355万元。丁道芳支付四原告工程款70万元，另支付工程款4.7万元。
1、按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款。在上述无效合同中，四原告的合同相对方是武汉七建宜昌分公司，可以按照双方所签《建筑工程项目承包责任合同》约定的工程价款计付。即，武汉七建宜昌分公司应付工程款为：355万元-（715万元×3%管理费）-（74.7万元丁道芳已付工程款）=258.85万元。四原告诉请“二被告支付四原告工程款34万元”，在武汉七建宜昌分公司应付工程款范围之内，系四原告对其民事权利处分，不违反法律规定，本院予以支持。
2、四原告诉请“退还履约保证金及相关费用210万元”，经查实，四原告支付给武汉七建宜昌分公司的210万元中，10万元为“前期业务费”，80万元为垫付拆迁费，120万元为履约保证金。本院认为，垫付拆迁费和履约保证金共计200万元应予退还；“前期业务费”的退还没有依据，不予支持。
3、关于四原告诉请的利息损失。《宜昌阳光妈妈民族学校四通一平工程结算及撤场协议》是武汉七建与发包方的结算协议，本案起诉之前，四原告与武汉七建宜昌分公司并未按双方所签《建筑工程项目承包责任合同》作出明确的结算。因此，应以四原告起诉之日计付利息损失。
4、武汉七建宜昌分公司系武汉七建设立的无法人资格的分支机构，其民事责任由武汉七建承担。
5、关于武汉七建提出的四原告应向发包方宜昌阳光妈妈文化传播有限公司主张工程款和退款的答辩意见，本院认为，与宜昌阳光妈妈文化传播有限公司有工程承发包合同（无效）关系的是武汉七建，武汉七建可以向宜昌阳光妈妈文化传播有限公司主张权利；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，关于实际施工人可以请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的规定，是赋予实际施工人的选择权，而不是实际施工人义务；武汉七建宜昌分公司（甲方）与四原告（乙方）所签《建筑工程项目承包责任合同》中“甲方在该工程款支付到账的次日扣除相关费用外一次性支付乙方”的约定，因合同无效而对双方没有约束力。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条的规定，判决如下：

一、被告武汉第七建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告田某、方林、杜少华、易亚华工程款34万元，返还垫付拆迁费及履约保证金200万元，并支付以234万元为本金按同期银行贷款利率自2015年1月21日计算至本判决确定的给付之日的利息损失。
二、驳回原告田某、方林、杜少华、易亚华的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费27600元，由被告武汉第七建设集团有限公司负担24840元，原告田某、方林、杜少华、易亚华负担2760元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。

审　判　长　　许建江 代理审判员　　兰晓宇 人民陪审员　　郑纯海

书记员：屈笑羽