田某某与唐某、邓某某合伙协议纠纷一审民事判决书

原告田某某（和），男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，湖北省大悟县人，居民，住大悟县，委托代理人张帆，湖北维思德律师事务所律师。代理权限为特别授权：代为起诉，增加、变更、放弃诉讼请求，进行和解或调解，代为送达、签署、接受法律文书等。委托代理人汪传龙，湖北维思德律师事务所律师。代理权限为特别授权：代为起诉，增加、变更、放弃诉讼请求，进行和解或调解，代为送达、签署、接受法律文书等。被告唐某，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，湖北省大悟县人，居民，住大悟县。现住武汉市江岸区。委托代理人杨凌，湖北天下律师事务所律师。代理权限为特别授权：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、提起反诉或上诉等。委托代理人李嘉琪，湖北天下律师事务所律师。代理权限为特别授权：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、提起反诉或上诉等。被告邓某某（又名邓伟），女，汉族，xxxx年xx月xx日出生，湖北省大悟县人，居民，住大悟县。委托代理人王小华，湖北天下律师事务所律师。代理权限为特别授权：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或上诉等。委托代理人潘晓晨，湖北天下律师事务所律师。代理权限为特别授权：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或上诉等。第三人陶亚，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，湖北省大悟县人，居民，住大悟县。第三人田新华，女，汉族，xxxx年xx月xx日出生，湖北省大悟县人，住大悟县。第三人田童，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，湖北省大悟县人，住大悟县。第三人湖北东鼎置业有限公司。住所地：大悟县长征北路***号。法定代表人胡东明，该公司经理。

原告诉称，2010年3月，原、被告及第三人何琴华（实际合伙人为陶亚）、田新华、田童商议合伙开发大悟县夏店镇迎宾街信用合作社旁边房地产开发项目。2010年3月8日，原告按照约定将投资款50万现金交付给合伙项目实际负责人邓某某（又名邓伟）。2011年4月25日，原、被告签订《银厦新居合伙开发协议》，约定原告以现金出资50万元与被告唐某、第三人何琴华、田新华、田童共同开发“银夏新居”项目，原告出资50万元现金，按5.56%获取投资收益。在“银夏新居”开发过程中，原、被告以大悟县发展房地产开发有限责任公司（2014年4月4日名称变更为湖北东鼎置业有限公司）办理了所有政府审批手续，后“银夏新居”项目建设工程完成，并办理竣工验收。现该项目已经销售完毕，并已交付房屋买受人。经原告多次催告，被告仍未对该项目予以最终的合伙清算。原告认为，原、被告之间签订的《银夏新居合伙开发协议》中当事人的意思表示真实、明确，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，原告有权依约取得该合伙项目的经营利润。现该合伙项目事务已完成，并具备清算和分配合伙利润的条件，被告却一直未清算并分配合伙利润，侵害了原告的合法利益。诉讼请求：一、判令依法对原、被告合伙开发的“银夏新居”项目进行清算；二、判令被告支付原告合伙经营利润500万元（以实际清算结果为准）；三、本案诉讼费用由被告承担。为支持其诉讼请求，原告向法庭提交证据如下：证据一、原告田某某、被告唐某、邓某某、第三人陶亚、田新华、田童身份证复印件和第三人湖北东鼎置业有限公司营业执照，证明原被告具有本案诉讼主体资格。证据二、1、银厦新居合伙开发协议；2、收条；3、建筑工程施工许可证；4、大悟县建设工程项目施工许可证办理一站式服务会签表；5、大悟县建设工程报建登记表；6、建设工程承包合同；7、委托书；8、建筑工程质量监督通知书。证明1.原告与被告签订了合伙协议。2、原告按约定履行了合伙项目的出资义务。3、合伙项目“银厦新居”的建设办理了政府审批手续，并且建设工程完工。证据三、房屋产权产籍情况证明书，证明该合伙项目事务已完成，并具备清算和分配合伙利润的条件，被告却一直未清算并分配合伙利润，侵害了原告的合法权益。证据四、1.证明；2.大悟县房地产更正登记、异议登记、变更、补证申请书；3.房屋产权产籍情况证明书。证明：银厦新居商住楼109商铺，建筑面积3008.57平方米、201商铺，建筑面积3840.94平方米，已竣工验收，并被被告唐某、邓某某违法登记在邓某某、唐建国名下。证据五、1.建筑工程承包合同书,2.银厦新居工程款结算书8份。证明：原、被告及第三人合伙开发的“银厦新居”项目已经建设完成，并办理了工程款结算，具备分配合伙利润的条件。证据六、1.律师函.2.快递单.证明：1、被告邓某某自认原告与被告及第三人合伙开发“银厦新居”项目；2、邓某某系合伙项目负责人；3.邓某某违法将合伙项目及财产（房屋）登记在自己名下，涉嫌职务侵占。被告唐某辩称，一、本案诉讼主体错误。1、原告起诉依据的《银夏新居合伙开发协议》是由合伙人唐某、何琴华、田某某、田新华等4人订立，原告就该协议提起合伙项目清算之诉，依民事诉讼法相关规定，应将协议载明的全部合伙人列为本案共同被告。现原告仅将合伙人唐某列为被告，而将田新华列为本案第三人，且未将何琴华列为当事人，违反民诉法规定，属程序违法。2、原告列明的第三人陶亚并不是合伙协议的当事人，原告在诉状中既称其为实际合伙人同时又称何琴华为第三人，却没有将合同当事人何琴华列为本案当事人，自相矛盾。二、针对原告诉讼请求的答辩意见1、原告直接起诉要求法院清算既违反合同约定，亦于法无据。本案为个人合伙纠纷。当事人间订有合法有效的合伙协议，应依合伙协议处理合伙相关事务。合伙协议约定需先解散再行清算，并且对清算人的选任有明确约定：即应由合伙人先行协商清算人，协商不成再申请法院指定清算人，而不是直接由法院主持清算。原告未行前置程序，直接起诉要求法院主持清算，既不符合约定条件也无法定依据，因此，此项诉请不应得到支持。2、原告请求第二项，要求被告支付相应合伙利润，请求不明确。根据原告诉称的事实，两被告一为合伙人，一为合伙事务负责人，两人在合伙项目中的法律身份和地位显然不同，原告主张两人依清算结果支付经营利润责任的事实和法律依据是什么，其在诉状中都未能阐述。两被告间连带还是按份承担责任也未明确，待其明确后被告再行补充答辩意见。3、原告未依合伙协议约定先行与其他合伙人商议解散清算事宜就提起诉讼，其诉请依法应予以驳回，因此，本案诉讼费用应由原告自行承担。三、合伙清算条件尚不成就，合伙项目不能解散更不能清算，原告诉状所诉与事实不符：1、合伙项目2016年4月取得2015-049号宗地使用权，该地块上还有建设工程尚未开工建设，而不是原告所说的建设工程已完成，更谈不上竣工验收；2、已开发楼盘并未销售完毕和完成交付，目前仍有部分住宅、车库以及商铺在售；3、合伙房地产项目的配套工程还未完工，包括现场围墙还未修建、下水道施工工程还未完工，配套维护工程尚在继续。若此时将合伙事务解散并清算，势必对该小区业主造成影响，可能引发群体性事件，激化社会矛盾；4、“银夏新居”房地产项目尚未完成相关税费的清缴，不能进行清算，更不能依原告主张的清算后直接分配合伙财产。否则，可能给社会公众利益造成损害；5、原告在起诉前从未催告要求清算合伙事务，合伙人之间未就合伙项目解散、清算事宜进行过协商，清算的前置条件不满足。应依协议约定，合伙人协商同意解散合伙后再行清算。因此，该合伙项目目前不是原告所称的完工状态，合伙事务并未完结，尚不具备清算的条件，原告的主张没有事实依据。四、被告唐某没有向原告支付合伙经营利润的义务。根据合伙协议，被告唐某与原告均为合伙人，原告在诉状中也称项目实际负责人为第二被告邓某某而不是被告唐某。在合伙协议中，也没有对被告唐某予以职务分工。那么，同样作为合伙人地位的被告唐某对合伙利润与原告和其他合伙人一样享有利益分配权，即使合伙项目进行了清算，被告唐某也只是作为合伙人分享利润，承担债务。原告主张要求被告唐某向其支付合伙利润，没有事实和法律依据，应予以驳回。综上，原告的起诉不符合合同约定和法律规定，其主张的诉求没有事实和法律依据，应予以全部驳回。被告邓某某辩称，一、与被告唐某的答辩意见相同。二、补充两点：1、被告邓某某不是本案适格的被告主体。原告诉状中被告邓某某为合伙项目负责人而不是合伙协议当事人、合伙人。原告在合伙协议纠纷中将负责人列为被告没有法律依据。2、被告邓某某虽负责合伙项目经营，但对于合伙项目解散、清算、利润分配等重大事项并没有决定权，应由全体合伙人共同协商决定。即使合伙事务要进行清算，对于清算结果也是有全部合伙人按各自合伙份额承担责任、享有权利，而不是原告诉状中所称由合伙事务负责人对某一合伙人分配利润。被告邓某某没有解散、清算合伙项目，支付经营利润的权利和义务。综上，请求法庭驳回对被告邓某某的起诉。两被告为支持其答辩主张，向法庭提交的证据有：证据一、《合伙开发协议》，证明1、该协议不违反法律规定，是当事人真实意思表示，应为合法有效，当事人间合伙关系成立；2、合同列明的合伙人为原告及被告唐某及案外人何琴华、第三人田新华等，陶亚不是合同当事人；3、合伙协议对合伙份额、期限、合伙解散及清算方式等均有约定，原告主张清算不符合约定的解散、清算条件和程序。证据二、1、2015-049地块《国有建设用地使用权出让合同》；2、2015-049地块用地规划红线图；3、银厦新居宗地图；4、东13A详图；5、项目现场照片、拍摄当日（2017.8.18）的《人民日报》以及东13A现场照片2张及拍摄当日（2017.11.19）的《参政消息》：（1）-（6）现场售楼部；（7）-（10）东13A空地；（11）-（15）围墙；（16）-（25）下水道工程；（26）-（30）公共区域绿化。证明：1、049号宗地为合伙项目银厦新居规划用地；2、取得土地使用权时间为2016年4月，但其上规划的东13A（1栋2单元）房屋，因政府仍在协调征地事宜，尚未动工建设，原告所述合伙项目建设工程已完成与事实不符；3、项目的配套工程：包括围墙、下水道、绿化等工程尚未完工。证据三、未售房源清单。证明合伙项目尚未销售完毕，原告所述不实。证据四、税务处理决定书。证明银厦新居项目已售房产应补税，应补缴税额尚在核实中，且不是项目最终清缴税款数额。未售房产的税款还未发生，只是部分预收，因此，合伙项目目前无法清算。证据二、三、四共同证明：合伙事务尚未完结，合伙项目部具备解散、清算条件。经审理查明，2011年4月，何琴英（华）、田新华、唐某、田某某四人拟定合伙对大悟县夏店镇迎宾街信用合作社旁边的地块进行开发。2011年4月25日，四人之间签订了一份《银厦新居合伙开发协议》，合伙协议对合伙宗旨、合伙名称、合伙经营项目和范围、合伙期限、出资金额、方式、盈余分配与债务承担、入伙、退伙、出资的转让、合伙负责人及合伙事务执行、合伙人的权利和义务、禁止行为、合伙营业的继续、合伙的终止和清算、违约责任、合同争议的解决方式等等进行了约定。协议中，约定合伙期限自2010年5月6日至项目完工。出资金额、方式：（一）合伙人唐某以现金方式出资，计人民币681万元（按照出资比例75.66%获取投资收益）；合伙人何琴华以现金方式出资，计人民币59万元（按照出资比例的6.7%获取投资收益）；合伙人何琴华以获得其他合伙人赠予一份股份（干股），享受50万元的投资待遇（按照出资比例的5.56%获取投资收益）；合伙人田忠和以现金方式出资，计人民币50万元；合伙人田新华以获得其他合伙人赠予一份股份（干股），享受50万元的投资待遇（按照出资比例的5.56%获取投资收益）；合伙人田童以获得其他合伙人赠予一份股份（干股），享受10万元的投资待遇（按照出资比例的0.2%获取投资收益）。注：干股无本金返还，合伙每50万元为一股份。出资未达到一股的股东不参与工程管理。上述合伙人的出资为首次出资，如果中途资金不足，则由合伙人按出资比例另行增补，至该工程完工为止。如扩大经营项目规模，合伙人拿不出后续资金的则在扩大的经营项目中不计入其出资的股份。如合伙体向外借款，由合伙体共同承担借款的本金及利息（按月息2分计算），工程竣工后，售楼款首先归还借款及利息，剩余部分由全体合伙人按出资比例分配。合伙人股份按投资比例将总投资额分为18股。以2010年9月30日为截止日期，合伙出资共计人民币790万元。合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割。合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时按月计息（月息壹分）返还。（注：但不返还干股的股金及利息）。其中盈余分配与债务承担中约定合伙各方共同经营、共同劳动，共担风险，共负盈亏。入伙、退伙必须经全体合伙人同意。出资的转让约定允许合伙人转让其在合伙中的全部或部分财产份额。在同等条件下，合伙人有优先受让权。如向合伙人以外的第三人转让，第三人应按入伙对待，否则以退伙对待转让人。合伙人以外的第三人受让合伙企业财产份额的。经修改合伙协议即成为合伙企业的合伙人。其中合伙负责人及合伙事务执行中约定：委托邓伟为合伙负责人，其权限为：1、对外开展业务，订立合同；2、对合伙事业进行日常管理；3、出售合伙的产品（货物）、购进常用货物；4、支付合伙债务；5、负责人每月享有叁仟元整的管理提成。合伙人职务细则约定：邓某某负责项目与相关部门接洽，对财务管理实行监督；田新华为主要协助人，招待费用及其他业务费用按产值的百分比包干，上述费用不含税费、规费、车辆维修、油料及办公费用；何琴华负责一切与项目相关的周边关系的处理，包括土地纠纷（主要）、恶意索要非正规正常收费等，相关费用计入成本，田新华为主要协助人，其他合伙人也有义务进行协助，若事情没有得到及时有效的处理造成的损失和补救费用一律自己承担；田忠和还需负责工地上施工和技术相关事宜，保证工地安全正常施工，负责协调各施工队之间的关系，监督把关个各重要施工过程，秉着安全第一的思想，认证落实三控（安全控制、质量控制、进度控制）；田童负责与工程相关的各方面协调工作。其中合伙的终止和清算约定：（一）合伙因下列情形解散：1、合伙期限届满；2、全体合伙人同意终止合伙关系；3、已不具备法定合伙人数；4、合伙事务完成或不能完成；5、被依法撤销；6、出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因。（二）合伙的清算：1、合伙解散后应当进行清算，并通知债权人。2、清算人由全体合伙人担任或经全体合伙人过半数同意，自合伙企业解散后15日内指定合伙人或委托第三人，担任清算人15日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。上述《银厦新居合伙开发协议》签订后，原告按约定出资到位。银厦新居项目以第三人湖北东鼎置业有限公司的前身大悟县发展房地产有限责任公司的名义办理相关手续并进行房地产开发，项目位于夏店镇迎宾大道信合旁边。目前原告提交证据显示：东1、10、11号楼，东8A、9A、10A号楼，西2、7、8、9、10、13号楼已经进行结算。东11、12、10-11连接、12-13连接、13、15、16号楼、东10A、11A、12A、15A、15B号楼、西13、12-13连接、3A号楼及多幢混合以大悟县发展房地产有限责任公司的名义办理产权登记；商住楼109、201号楼以邓某某（唐建国为共有人）的名义办理产权登记。庭审中，原告陈述：建筑面积70131平方米，开发了西1至西13（不设西4）；东1至东16（不含东4、东14）。还有东8A，9A，10A，11A，12A，东15A，东15B，共33栋667套，除34套未销售完，其他全部销售。东5，东6下面做成了新世纪超市，6800多平方，正街门面108个，侧街门面部分属框架结构未销售，不能确定个数，面积为4800平方米，车库248个。工程已于2013年10月全部完工，已进行竣工验收。原告负责工程管理，被告邓某某负责全盘，包括所有财务，被告唐某及其他合伙人基本未参与管理。两被告陈述：银厦新居宗地总面积42180.16平方米，出让合同的面积为43023.49平方米，已经建设完工32栋，东13A未建设。原告陈述工程在049号地块范围内。原告陈述的未销售情况基本相符。财务是专门聘请的财务，由合伙体聘请。原告参与了财务管理。此外，关于合伙人情况，原告陈述，协议合伙人唐某、何琴英（不是何琴华）、田某某、田新华、田童。实际合伙人唐某、邓某某、陶亚（何琴英之子）、田某某、田新华、田童。陶亚、田新华、田童私下与两被告达成协议已退伙。两被告只认可协议合伙人。
原告田某某与被告唐某、邓某某、第三人陶亚、田新华、田童、湖北东鼎置业有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2017年6月28日受理后，依法由审判员涂晓玲适用简易程序独任审判，2017年7月25日，被告邓某某在提交答辩状期间对管辖权提出异议，2017年7月27日，本院裁定驳回被告邓某某对本案管辖权提出的异议。被告邓某某对该裁定不服，提出上诉，2017年10月12日，湖北省孝感市中级人民法院以（2017）鄂09民辖终字83号民事裁定书裁定驳回上诉，维持原裁定。2017年7月26日，原告申请对大悟县夏店镇“银夏新居”项目工程进行合伙清算并分配利润的司法鉴定，本院司法技术科接受委托后，2017年11月30日以被告拒不配合、提供相关资料，使鉴定无法进行而终结本案对外委托鉴定。2017年11月24日本案进行了公开开庭审理。原告田某某及其委托代理人张帆、汪传龙，被告唐某委托代理人杨凌、李嘉琪，被告邓某某委托代理人王小华、潘晓晨到庭参加诉讼。第三人陶亚中途退庭。第三人田新华、田童、湖北东鼎置业有限公司经本院合法传唤无正当理由没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为：个人合伙，是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案符合个人合伙的法律特征。本案中，何琴英（华）、田新华、唐某、田某某四人之间签订的《银厦新居合伙开发协议》是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效协议。但是本案因部分合伙人不到庭参加诉讼，协议合伙人与实际合伙人是否一致当事人均未提供证据证明，致使合伙结算的诉讼主体不明、事实无法查清；又因原告申请对大悟县夏店镇“银夏新居”项目工程进行合伙清算并分配利润的司法鉴定，2017年11月30日本院司法技术科接受委托后，以被告拒不配合、提供相关资料，使鉴定无法进行而终结本案对外委托鉴定。则实体处理无事实依据。《银厦新居合伙开发协议》中约定合伙事务完成或不能完成属合伙解散的情形，则原告可以主张合伙清算。且个人合伙中合伙人请求分配利润并不必然以合伙清算完毕为前提。由此，原告要求对原、被告合伙开发的“银夏新居”项目进行清算并由两被告向原告支付利润的请求，因证据不足，本院不予支持。第三人陶亚中途退庭、其他第三人均没有到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告田某某的全部诉讼请求。案件受理费46800元减半收取，由原告田某某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。上诉人在提起上诉时，应预交上诉案件诉讼费用，上诉期届满后七日内仍不预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。