田某某与卜某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告、反诉原告）：卜某某，个体工商户。
委托诉讼代理人：关冬敏，黑龙江省海林农场职工。
委托诉讼代理人：欧阳建胜，黑龙江李哲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：田某某，个体工商户。
委托诉讼代理人：杨玲，自由职业。

上诉人卜某某因与被上诉人田某某建设工程施工合同纠纷一案，前由黑龙江省牡丹江农垦法院作出（2013）牡民初字第328号民事判决，卜某某不服，向本院提起上诉。本院于2016年6月28日作出（2016）黑81民终184号民事裁定将本案发回黑龙江省牡丹江农垦法院重审。黑龙江省牡丹江农垦法院重审后作出（2016）黑8108民初732号民事判决，卜某某不服，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月13日公开开庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人关冬敏、欧阳建胜，被上诉人田某某及其委托诉讼代理人杨玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卜某某上诉请求：维持（2016）黑8108民初732号民事判决第一项、第三项，撤销第二项、第四项。改判：一、被上诉人支付返修费用11,473.88元；二、被上诉人返还上诉人多支付的工程款49,635.04元；三、案件受理费、鉴定费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决认定事实不清。1.仅认定双方约定每平方米单价、按图纸面积计算，未认定图纸面积，对合同约定价款这一主要案件事实未查清。2.未认定承包方式。3.未认定付款方式。4.未认定鉴定依据与鉴定意见的矛盾之处。5.未认定质量鉴定与维修费鉴定之间的矛盾。二、原审认定事实错误。1.认定被上诉人停工原因错误，上诉人已经超出合同约定支付工程款。2.认定实际施工已完工程量总造价909,748.46元错误。3.认定“两组数据不包含先期挖基础费用17,850.00元、30吨水泥、20万块红砖等费用”错误，鉴定意见为已完成工程总造价，并非部分造价。4.认定实际完成工程中除三通一平外均由被上诉人完成错误，已完工程中，上诉人垫付挖基础、水泥、红砖费用共计122,400.00元。三、原审适用法律错误，原审采信证据错误。1.《鉴定意见书》、《函》、《需说明的情况复函》不应直接作为定案依据，《复函》形式上不具有合法要件内容上改变司法鉴定意见的原意。上诉人提供的施工图纸应当作为定案依据，上诉人提供的工程挖基础、水泥、红砖共计122,400.00元的证据与本案有关联，应当作为定案依据。2.原判决确认合同无效的法律依据错误。原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，认定合同无效错误。3.原审判决结算工程款方式错误。以鉴定数额结算工程价款没有法律依据。上诉人主张参考鉴定意见，确定完工比例，乘以约定价款结算方式符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十二条规定。鉴定意见包括全部工程造价和已完工程总造价两部分，体现了按比例结算思路。4.鉴定费用属于诉讼费用范畴，应根据案件结果确定各方当事人承担情况，原审判决上诉人承担全部鉴定费用不当。
原审原告田某某一审诉讼请求：1.被告给付原告工程款376,971.00元；2.鉴定费用、诉讼费用由被告承担。
原审被告卜某某一审反诉请求：1.要求确认反诉原告与反诉被告2012年8月1日签订的施工合同无效；2.由反诉被告支付返修费用11,473.88元；3.由反诉被告返还多支付的工程款49,635.04元；以上合计61,108.92元；4.鉴定费用27,000.00元、鉴定人员出庭费用3,000.00元，反诉案件受理费由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2012年8月1日，原告田某某与被告卜某某签订《施工合同》一份，约定被告卜某某将位于黑龙江省海林农场四队双峰湖小区水库度假村饭店工程（没有相关部门批文，没有招投标程序）发包给原告。合同中约定：结构类型为砖混；承包范围为按图施工，由原告负责室内毛坯房及室外装修；承包方式为包工包料；并约定从2012年8月1日开工，到2012年年底前必须主体工程完工，否则由原告承担工程总造价百分之五的违约金，施工现场的“三通一平”由被告负责；一层、二层及地下室按图纸面积计算，每平方米1,450.00元；塔吊费用由原被告双方各承担一半；税收费用、管理费及验收报告和质检报告费用由被告负责；此外还约定了付款方式、质量要求、质保要求及其他事项。此外，原告在合同约定外又给被告承建化粪池等工程。2012年10月，原、被告双方因工程质量以及工程款支付产生纠纷，被告未按合同约定支付工程款，原告遂停工。至原告停工之日，其给被告承建的工程完工情况为：一、一、二层主体完工，屋面封顶；化粪池全部完工；安全用围挡及有线电线杆移位完工。被告已经支付原告工程款523,000.00元。经北京中海华工程造价咨询有限公司哈尔滨分公司出具《工程造价意见书》及《函》，确认全部工程总造价为1,347,293.45元，在实际施工过程中已完成的工程造价为909,748.46元，该两组数据不包含先期挖基础费用17,850.00元、30吨水泥、20万块红砖等费用。实际完成的工程中，除“三通一平”工程（造价393.57元）外，均由原告完成。原告承建的工程经哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司鉴定，鉴定意见为：原告已完工程八角楼、一层五道梁、一二层顶板斜面质量不合格。不合格部分影响正常使用，如经加固修复合格后，按《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001第5.0.6条第四款规定，可以安全使用。不合格部分所需要返修费用为11,473.88元。2014年5月17日，被告占有并使用了原告承建的双峰湖小区水库度假村饭店工程，该饭店已经营业。
一审判决认为：原告与被告签订的《施工合同》，因原告不具备施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该施工合同无效。合同所涉及的工程虽未经竣工验收，但已于2014年5月17日被被告占有并使用，故应按原告施工的实际工程量结算工程价款。《工程造价意见书》中认定原告完工的工程造价为909,748.46元，因原告未能提出“三通一平”是其完工工程的有效证据，故把该部分工程价款393.57元予以扣除；再扣除被告已经支付给原告的工程款523,000.00元，被告还应支付原告工程款386,354.89元。原告诉讼请求数额为376,971.00元，本院予以支持。因原告不具备施工资质，故被告反诉请求确认《施工合同》无效的诉讼请求本院予以支持；因双方发生纠纷，该合同又无效，无法继续履行，且哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司的《工程质量鉴定书》中已经对原告承建的工程中不合格部分的返修费用给予确认，故被告反诉要求原告支付返修费用11,473.88元的请求，本院予以支持。因《施工合同》无效，原、被告双方在《施工合同》中约定每平方米1,450.00元是工程全部完工的计价方法，原告起诉时工程并没有全部完工，应按照实际发生的工程量进行结算，被告提出按照鉴定意见中已完工程的工程费占全部工程费的比例乘以双方约定的固定价款计算出原告已完工程款的意见，没有法律依据，本院不予采纳。通过庭审查明，被告尚欠原告工程款，故被告反诉请求原告返还多支付工程款49,635.04元的诉讼请求，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条第一项、第十三条之规定，判决：一、原告田某某与被告卜某某2012年8月1日签订的《施工合同》无效；二、被告卜某某给付原告田某某工程款376,971.00元，原告田某某给付被告返修费用11,473.88元；以上两项折抵后，被告卜某某于本判决生效之日起十日内给付原告田某某工程款365,497.12元；三、驳回原告田某某的其他诉讼请求。四、驳回被告卜某某的其他反诉请求。案件受理费6,955.00元（田某某预交），由卜某某负担，反诉案件受理费664.00元（卜某某预交），由卜某某负担539.00元，田某某负担125.00元，鉴定费用66,000.00元（田某某预交36,000.00元，卜某某预交30,000.00元）由田某某负担30,000.00元，卜某某负担36,000.00元。
本院经审理确认原审法院判决认定的事实。

本院认为：卜某某与田某某签订的《施工合同》因田某某没有建筑施工资质，故原审认定《施工合同》无效正确。
关于本案鉴定问题。对于北京中海华工程造价咨询有限公司哈尔滨分公司出具《工程造价意见书》，卜某某虽有异议，但并未申请重新鉴定，也未提供证据证明《工程造价意见书》具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故卜某某对于原审工程造价鉴定结论不能作为定案证据的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于如何确定田某某已完工工程价款数额问题。田某某与卜某某对于田某某施工工程量、工程价款存在争议，不能形成一致意见，亦无法通过双方提供的证据确定田某某已完工程量，故需要通过鉴定确定，而对于北京中海华工程造价咨询有限公司哈尔滨分公司出具《工程造价意见书》及相应函复意见，卜某某并无足以反驳的相反证据和理由，故原审认定鉴定意见的证明力，根据鉴定结果予以裁判并无不当。而对于卜某某主张其支付的挖基础、红砖、水泥款122,400.00元，因提供的证据不足以证明其已经实际支付该款且属于应当折抵的工程款项，故其所称该款应当计入已付工程款的上诉理由不成立。而卜某某关于按照比例折算田某某工程价款的意见，双方并未协商一致，且在鉴定结论已经确定田某某已完工程价款的情况下，再根据比例折算已无必要。故原审对其按比例折算工程价款的辩驳理由未予支持并无不当。
关于鉴定费用如何承担问题。《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”田某某就涉案工程造价，卜某某就涉案工程质量分别申请鉴定，由此发生的鉴定费用并不属于诉讼费用，应由主张鉴定的双方各自负担。卜某某关于鉴定费用属于诉讼费用，应当根据案件结果确定双方承担的上诉理由不成立，但原审关于鉴定的处理不当，本院予以纠正。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确,卜某某的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7,699.00元（上诉人预交），由上诉人卜某某负担。一审田某某交纳的鉴定费用36,000.00元，由田某某负担，卜某某交纳的鉴定费用30,000.00元，由卜某某负担。
本判决为终审判决。

审判长　　周志强 审判员　　赵玉忠 审判员　　鲁　民

书记员：王野