上诉人（原审被告）：刘某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省天门市。
委托诉讼代理人：董坡腊，湖北法卒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：甘革兵，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省天门市。
委托诉讼代理人：熊少雄，湖北尚卓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨早字，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省天门市。
被上诉人（原审被告）：湖北景盛建筑工程有限公司，住所地湖北省天门市竟陵大道38号。
法定代表人：黄栋，董事长。
委托诉讼代理人：黄桃齐，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：天门市小板镇人民政府，住所地湖北省天门市小板镇。
法定代表人：鲁鹏飞，镇长。
委托诉讼代理人：高良模，湖北文学泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李文，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区唐县。
上诉人刘某某因与被上诉人甘革兵、杨早字、湖北景盛建筑工程有限公司（以下简称景盛建筑公司）、天门市小板镇人民政府（以下简称小板镇政府）、李文健康权纠纷一案，不服湖北省天门市人民法院（2016）鄂9006民初671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月13日公开开庭进行了审理。上诉人刘某某及其委托代理人董坡腊，被上诉人甘革兵的委托诉讼代理人熊少雄，被上诉人杨早字，被上诉人景盛建筑公司的委托诉讼代理人黄桃齐，被上诉人小板镇政府的委托诉讼代理人高良模，被上诉人李文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘某某上诉请求：请求撤销一审判决，改判刘某某不承担赔偿责任，受害人甘革兵的损失由景盛建筑公司和杨早字予以赔偿。事实和理由：1、刘某某与杨早字形成雇佣合同关系，而非一审判决认定的承揽合同关系。刘某某与杨早字约定的是按每小时260元计算报酬，运送挖掘机的费用600元另付，并非1500元或1400元包干。挖掘机只是刘某某提供劳务时自带的劳动工具。2、即便刘某某与杨早字形成承揽合同关系，承揽的工作内容也只是土方回填，不包含推伐树木这一内容，且致人损害的杉树不在回填的土方范围之内生长。本案的推伐杉树是杨早字另行要求挖掘机司机李文所做的承揽合同之外的工作。因推伐树木导致甘革兵受伤的责任，应由杨早字承担。一审判决认定事实错误，适用法律错误，实体处理不当。
本院认为，本案的争议焦点为：刘某某与杨早字形成何种法律关系。对此争议焦点，本院评判如下：
《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百五十二条规定：“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。”承揽合同在民法体系中属于劳务合同中的完成工作的合同。完成工作的合同具有一个显著的特征，就是其合同标的的特定性。所谓承揽合同的标的，是承揽合同权利义务所指向的对象，也就是承揽人按照定作人的要求所应进行的承揽工作。承揽合同的标的是合同的必要条款。因此，双方当事人未约定承揽标的或者约定不明确，承揽合同不成立。数量和质量是确定合同标的的具体条件，是该合同标的区别于同类另一标的的具体特征。当事人应当明确约定标的的数量，选择好双方共同接受的计算单位，确定双方认可的计算方法。数量是承揽合同的必备条件之一，当事人未明确标的数量的，承揽合同不成立。报酬是指定作人应当支付承揽人工作所付出的技能、劳务的酬金。报酬是承揽合同中的主要条款，当事人在订立合同时应当明确报酬。当事人可以约定报酬的具体数额，也可以约定报酬的计算方法。承揽合同中，定作人所要求的不仅仅是承揽人应以自己的技能、设备为一定的工作，而且还要求这种工作有成果，并将这种成果交付给定作人。定作人与承揽人之间不存在指挥与听从的关系，定作人虽可以检查、监督承揽人的工作，但也只能是防止承揽人将主要工作交由他人完成或不依约进行工作等违约行为发生，而并非直接指挥承揽人为或不为某些行为。
雇佣合同是指双方当事人约定，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同，提供劳务的一方为雇员，支付报酬的一方为雇主。雇员纯以提供劳务而获取报酬，只要按照其与雇主的约定完成劳动，就已经尽到了合同义务，而无论这种劳动有无特定的成果。雇员处于从属地位，与雇主间是一种指挥与听从、管理与被管理的关系。
《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”租赁是以取得物的使用收益为目的的合同。一方面，承租人可以用较小的代价而取得租赁物的使用和收益，而不必为临时需要而支付高价以取得租赁物的所有权。因此，对于承租人来讲，租赁有着“花小钱办大事”的功效，以解决其生产和生活的需求及资金不足的矛盾，并可以避免因临时需要而购买所造成的浪费。例如某单位租赁车辆（含司机）接送该单位的员工进行集体体检、某公司租赁大型机械如起重机和专用车辆（含专门操作人员）等租赁关系，在现实生活中广泛存在。
本案中，杨早字以景盛建筑公司的名义承接建筑工程后，因土方回填工程的临时需要，经案外人杨冲介绍与刘某某约定，由刘某某派人驾驶操作挖掘机为杨早字的建筑工地进行土方回填工程作业，按每小时260元计付费用，运送挖掘机所需费用600元，由杨早字一并支付。刘某某的雇员李文驾驶操作挖掘机在从事土方回填作业时，由杨早字现场安排、指挥。作业过程中，杨早字指挥李文操作挖掘机推伐工地上的杉树，杉树倒下时砸中甘革兵头部，致本案事故发生。
纵观本案事实，杨早字与刘某某只是约定由刘某某派人驾驶操作挖掘机在杨早字的建筑工地上实施土方回填作业，按时计费。现场施工作业时，亦是全程由杨早字安排、指挥李文驾驶操作挖掘机进行作业。从约定的工作内容、报酬的计付方式、现场的作业情况来看，一是土方回填的工作量不具体，无法确定刘某某应向杨早字交付何种工作成果；二是按时计费，报酬不是与工作成果挂钩，而是以工作时间的长短来计算；三是李文驾驶操作挖掘机没有自主作业的权利，而是由杨早字安排、指挥作业，或进行土方回填，或进行推伐工地上的树木。均不符合我国合同法规定的承揽合同所具备的法律特征。故杨早字与刘某某之间不属承揽合同关系。
本案的土方回填工程，杨早字既可以直接雇请一定的劳动者自带铁锹等工具完成土方回填作业，也可以租赁挖掘机等专用车辆（含操作人员）完成土方回填作业，其为了提高工程的进度和效率，选择由刘某某的挖掘机来进行作业。可见杨早字选择的不是雇佣刘某某或李文提供劳务，而是刘某某所拥有的物即挖掘机这样的专用机械。同时结合其与刘某某约定的按工作小时计付费用的报酬支付方式，以及其亲自现场安排、指挥刘某某的雇员李文驾驶操作挖掘机进行土方回填作业和推伐工地上的树木的事实行为，符合本院辖区内建筑行业租赁挖掘机和操作人员进行施工作业的交易习惯。故此，对于杨早字与刘某某形成何种法律关系的问题，本院依照法律规定和辖区内建筑行业的交易习惯，认定为租赁合同关系。刘某某认为其为杨早字提供劳务，与杨早字形成雇佣关系的理由不能成立。
因此，一审判决认定杨早字与刘某某形成承揽合同关系，属适用法律错误，导致实体处理不当，应予纠正。杨早字租赁刘某某的挖掘机（含操作人员李文）进行工程作业，在施工的活动中，忽视安全生产，未按规定在施工现场设置安全防护栏或安全警示标志，在未疏散施工现场区域内人员的情况下，指挥李文驾驶操作挖掘机推伐树木而致本案事故发生，存在过错，依法应承担主要的侵权责任；景盛建筑公司违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，将建筑资质出借给杨早字个人使用，导致杨早字以该公司的名义获得工程并以该公司的名义进行施工，进而导致本案事故发生，存在过错，依法应与杨早字承担连带赔偿责任；刘某某作为出租挖掘机这种专用车辆的所有权人，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十六条的规定，具有向承租人杨早字提供符合约定用途的挖掘机和具备驾驶操作专用车辆资质的人员的法定义务，以便实现合同目的，防范安全事故的发生。而刘某某安排不具有驾驶操作挖掘机资质的李文驾驶操作挖掘机，违反了出租人应履行的法定义务，对本案损害后果的发生具有过错，依法应承担相应的侵权责任；受害人甘革兵作为完全民事行为能力人，在进入小板镇政府院内的建筑工程施工现场时，应当预见在该施工现场逗留可能会对自身造成损害，但其过于自信，疏于防范潜在的危险，对本案的发生亦存在一定过错，依法可以减轻侵权人的责任。根据本案的成因及原因力大小，结合当事人的过错程度，依法确定由甘革兵自行承担20%的民事责任，杨早字承担60%的赔偿责任，刘某某承担20%的赔偿责任，景盛建筑公司对杨早字的赔偿责任承担连带责任。甘革兵因受害造成的损失和精神损害抚慰金分别为302593.20元、4000元，合计306593.20元，由刘某某赔偿61518.64元，由杨早字、景盛建筑公司连带赔偿184555.92元，扣除景盛建筑公司已赔偿的1万元后，还应连带赔偿174555.92元。
综上所述，刘某某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百一十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省天门市人民法院（2016）鄂9006民初671号民事判决；
二、杨早字和湖北景盛建筑工程有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿甘革兵损失和精神损害抚慰金共计174555.92元；刘某某于本判决生效后十日内赔偿甘革兵损失和精神损害抚慰金共计61518.64元；
三、驳回甘革兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6560元，申请费2020元，鉴定费1000元，合计9580元，由甘革兵负担1966元，刘某某负担1966元，杨早字和湖北景盛建筑工程有限公司共同负担5748元；二审案件受理费6560元，由刘某某负担1640元，杨早字和湖北景盛建筑工程有限公司共同负担4920元（甘革兵、刘某某预缴的一审、二审案件受理费，在案件执行时一并抵扣）。
本判决为终审判决。
审判长 程身龙 审判员 苏 哲 审判员 颜 鹏
书记员：曹志燕
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