瓦房店市玉某原种场（以下简称玉某原种场与张某某一案二审民事判决书

上诉人（原审原告）：瓦房店市玉某原种场（以下简称玉某原种场）。住所地：辽宁省瓦房店市祝丰村。
法定代表人：吴安久，场长。
委托代理人：蔺艳军，河北太平洋律师事务所律师。
委托代理人：董子明，石家庄航天农业科技有限公司法务部主任。
被上诉人（原审被告）：杨雅生，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生。住福建省福州市鼓楼区福飞路153号16座705。身份证号：xxxx。现任北京奥瑞金种业股份有限公司总经理。
被上诉人（原审被告）：赵劲霖，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生。河北省涿鹿县蟒石口乡下庄河村人。身份证号：xxxx。
被上诉人（原审被告）：佟屏亚，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生。住址：北京市海淀区中关村南大街12号高层7楼223。身份证号：xxxx。原中国农科院工作人员，已退休。
被上诉人（原审被告）：张某某，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生。河北省蠡县中孟尝村人。身份证号：xxxx。
被上诉人（原审被告）：贺东峰，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生。河北省涿鹿县蟒石口乡蟒石口村人。身份证号：13253019690228561X。
被上诉人（原审被告）：贺东刚，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生。河北省涿鹿县蟒石口乡蟒石口村人。身份证号：xxxx。
被上诉人（原审被告）：王业国，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生。河北省涿鹿县蟒石口乡北峪村人。身份证号：132530690322561。
上述七个被上诉人的委托代理人：梁顺伟，北京市开越律师事务所律师。
原审第三人：北京奥瑞金种业股份有限公司（以下简称奥瑞金公司）。住所地：北京市海淀区上地信息中路20号中关村发展大厦2层E区201—207室。
法定代表人：韩庚臣，董事长。
委托代理人：高晓光、徐文莉，河北百盛律师事务所律师。

上诉人玉某原种场因植物新品种权属纠纷一案，不服石家庄市中级人民法院（2005）石民五初字第00203号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人玉某原种场的委托代理人董子明、蔺艳军，被上诉人杨雅生等七人的委托代理人梁顺伟，原审第三人奥瑞金公司的委托代理人高晓光到庭参加诉讼。
根据最高人民法院关于民事诉讼证据的规定，属于新证据的，审理法院应当组织质证。根据最高人民法院关于鉴定的规定，有证据证明鉴定材料虚假的，或者程序违法的，应当重新鉴定。
在上述客观情况下，上诉人依法对该鉴定结论提出异议，并根据最高人民法院的规定，申请一审法院进行重新鉴定或补充鉴定。但一审法院既没有就上诉人提交的新证据组织质证，也没有依法进行重新鉴定或补充鉴定，程序违法。
二、一审判决认定事实错误。
在审理程序显失公正的情况下，必然带来事实认定上的错误。
一审认定送请鉴定的样品是连玉15，属于认定事实错误。
根据庭审查明的事实，真正的连玉15的亲本组合是136-87与89543，89543的穗轴颜色是红色的，连玉15的穗轴也是红色的。对该事实，无论在发回重审前的二审程序庭审过程中，还是发回重审后的一审程序庭审过程中，各方当事人对该事实是确认的，无异议的。这是已经确定了的事实，更是现实生活中的客观事实。能够证明该事实的证据有：
1．大连市人民政府2000-2-24-1号奖励证书。
2．被上诉人与第三人提交的连玉15的认定材料。
3．辽宁省农业厅辽农[2002]19号《关于公布辽宁省农作物品种审定委员会第二十三次会议审定品种的通知》。
4．农业部植物新品种保护办公室2003年1月1日第1期《农业植物新品种保护公报》。
5．原二审庭审记录也证明被上诉人与第三人对上述事实是承认的。
同时，根据一审程序中鉴定人北京市农林科学院玉某研究所研究员郭景伦证实：按照生物学遗传规律，在亲本组合中，只要有一个亲本的穗轴是红色的，则其杂交种的穗轴必定是红色的。连玉15的母本89543的穗轴是红色的，所以连玉15的穗轴也必定是红色的。
但送请鉴定的样品的穗轴却是白色的。
根据上述事实和生物学遗传规律，可以确定的证明鉴定的样品不是连玉15。
一审法院在认定事实上是错误的。
三、连玉15与蠡玉6号(临奥1号)是相同的亲本组合，是同品种，该事实是确定无疑的。
根据大连市人民政府2000-2-24-1号奖励证书与辽宁省农业厅文件，可以证实连玉15是由上诉人历经数年育成的玉某新品种，其亲本组合是136-87与89543。对该事实，在原二审程序中，被上诉人与第三人是无异议的，对该事实是承认的。该事实明确记录在原二审程序笔录中。
蠡玉6号(临奥1号)的亲本组合也是136-87与89543，该事实有以下充分、确定的证据证实：
1．被上诉人赵劲霖的育种记录证明811就是136—87，618就是89543。
2．2001年2月14日甘肃省农牧厅甘农(2001)52号文件《关于发布甘肃省第十七次农作物品种审定结果的通知》载明，蠡玉6号“组合为：母本89543，父本136—87。”
3．连玉15申请品种权保护时，北京奥瑞金公司提出异议，在该异议书中明确主张：连玉15与蠡玉6(临奥1号)是同一品种。
4．农业部植物新品种保护办公室2000年5月1日第3期《植物新品种保护公报》关于蠡玉6号的质量性状的描述与农业部植物新品种保护办公室2003年1月1日第1期《农业植物新品种保护公报》关于连玉15的质量性状的描述基本相同。
5．国家科技部知识产权事务中心鉴定报告，证实连玉15与蠡玉6号(临奥1号)是同一品种。
6．2000年4月，北京奥瑞金公司从甘肃武威地区购进连玉15的繁殖材料母本89543共计43100公斤，父本136—87共计3127公斤。该批亲本足够用来繁殖近四万亩连玉15。
以上证据充分证实了连玉15与蠡玉6号(临奥1号)的亲本组合是一样的，都是136-87与89543，是同一个品种。
四、被上诉人与第三人关于蠡玉6号(临奥1号)的亲本组合是136-87与89543的变异株，不是136-87与89543的主张是违背事实的，其关于亲本组合的陈述是虚假的，该事实可以通过以下证据得到证实：
1．1999年12月蠡玉6号报湖南省农业厅的审定材料：《报审材料》载明：“蠡玉6号组合为618x811，母本618是从美国引进的杂交种78575经多代自交分离选育而成：父本811是以5003X丹340经多代分离选育而成。”该内容表示的事实很显然与136-87与89543的变异没有任何关系。
2．1999年12月16号，原蠡县玉某研究所报送蠡玉6号申请植物新品种权保护的材料称：“本申请品种是河北省蠡县玉某研究所以618为母本，811为父本组配而成。其亲本自交系618是以北美杂交种78575为基础材料，与海南地方品种琼崖黄杂交后，连续自交稳定成系；父本趴丑是从136—87中的变异株经连续自交分离而成。”该内容表示的事实很显然与89543的变异没有任何关系。
同时，以上证据都是蠡玉6号(临奥1号)的报审材料，其关于亲本来源的说明也大相径庭，其虚构亲本组合的事实十分明显、确定。
3．2002年4月19日河北省农业厅冀农种发正2002]5号文件载明，蠡玉6号：“育成时间：1994年选育人：赵毅、赵劲霖。但有充分的在案证据证明其根本不具备育成的条件：查蠡县玉某研究所工商资料证实：蠡县玉某研究所作为私营企业开业登记于1996年12月，根本不具备在1994年就培育涉案蠡玉6号(临奥1号)的时间条件；查赵毅、赵劲霖人事档案证实：赵毅在1994年及以前是河北省种子管理总站正式员工并兼任涿州市玉某研究所的顾问，赵劲霖在1994年是涿州市玉某研究所的雇工，两人根本不具有在1994年为蠡县玉某研究所选育涉案蠡玉6号(临奥l号)的事实条件和时间条件。
以上证据充分、确定的证明了被上诉人和第三人采取虚构亲本组合骗取审定和保护，侵害上诉人新品种权的客观事实。
综上所述，恳请贵院在查明上述事实后，撤销原审判决，依法改判，确认连玉15与蠡玉6号(临奥l号)是同一品种，品种权归上诉人所有。
本院查明事实与原审一致。

本院认为，关于“连玉15号”与“临奥1号（蠡玉6号）”是否为同一玉某品种，是本案确认品种权属纠纷的前提和焦点。为此，双方各执一词，并提交相互矛盾的证据，事实不清，在此情况下，原审法院对是否同一品种进行司法鉴定是必要的。无独立请求权的第三人申请司法鉴定的资格，法律和相关司法鉴定的司法解释均未作出禁止性规定，故原审法院根据原审第三人奥瑞金公司的申请，依法指定有鉴定资格的科技部知识产权事务中心，对此焦点进行专业鉴定并不违法。农业部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心系品种保藏的法定机构，“连玉15号”和“临奥1号（蠡玉6号）”的繁殖材料均保藏于此，原审法院从该中心分别提取了“连玉15号”和“临奥1号（蠡玉6号）”的繁殖材料各一包并当场封存，送交科技部知识产权事务中心进行鉴定。即使双方当事人不在场，也不影响鉴定材料的真实性，鉴定程序不违法。《技术鉴定报告书》在原审经过当庭质证，应当作为定案的依据。根据该《技术鉴定报告书》，诉争的两个玉某品种不属于同一品种，玉某原种场的诉讼请求及上诉均不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

审判长 牛世红
代理审判员 刘占魁
代理审判员 张守军

书记员： 樊树辉