王轶非、马某某建设工程分包合同纠纷再审民事判决书

原审原告：王轶非，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现住张家口市桥东区。
委托代理人王晓丽，河北经华律师事务所律师。
原审被告：马某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现住张家口市桥西区。

原审原告王轶非与原审被告马某某建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年8月8日作出（2015）东商初字第133号民事判决，判后马某某不服上诉至张家口市中级人民法院，张家口市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。其后，马某某申请再审，张家口市中级人民法院裁定撤销原判决并发回本院重审。本院重审后，依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审原告王轶非及其委托诉讼代理人王晓丽、原审被告马某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告王轶非向本院提出诉讼请求：一、被告马某某返还原告王轶非工程款140672元；二、被告马某某给原告王轶非开具已支付工程款489328元发票；三、本案鉴定费18000元由被告承担；诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年8月5日，原告将其承包的烈士陵园办公用房工程的主体工程分包给被告施工，被告进场施工后双方并未签订书面施工合同，直至2014年12月8日双方补签了《建筑施工承包协议》。协议约定被告的施工内容包括：办公用房主体工程（不包括回添土）。合同总造价为人民币680000元。原告从2014年8月21日起，分五次共支付给被告工程款630000元，但是被告却没有按合同约定及时完工，原告无奈只能另找施工队伍完成了被告没有完成的项目。因被告未按协议约定完成施工，未完工部分工程款为140672元，所以被告应返还原告工程款140672元。而且原告已支付被告的工程款，被告未开具任何发票。诉至法院，望判如所请。
原审被告马某某辩称：1、王轶非起诉时实际支付给我工程款330000元。2、根据双方签订的《建筑施工承包协议》第六条的约定，合同总价款是按承包范围及完工项目来定的。3、2014年8月，被告查看了施工图纸，经过计算后，确定每平方米不能少于1500元方可施工，王轶非嫌价格高。经与其协商，我不垫资先帮忙干着，待王轶非找到施工队后，我撤离场地。2014年8月12日起我开始施工，至2014年10月25日完工，王轶非在此期间只支付了被告30000元工程款，到现在王轶非尚欠被告工程款50000元。4、根据法律规定，我没有劳务作业的资质，所以双方签订的施工协议应为无效合同。所以法院应当驳回王轶非的诉讼请求。
案经审理查明：2014年12月8日王轶非与马某某签订《建筑施工承包协议》，协议约定：主要施工内容包括：办公用房主体工程（不包括回添土）。合同开工日期和竣工日期为：2014年8月5日至2014年10月20日。合同总造价：按承包范围及完工项目（包括水、电部分工程量）确定总价人民币：陆拾捌万元整，（小写）：680000元。王轶非认为给付马某某工程款共计630000元。王轶非认为其多给付马某某工程款，诉至本院，要求返还。
王轶非原审向本院提交的证据有：1、2014年12月8日王轶非、马某某签订的建筑施工承包协议一份，拟证明工程的施工内容及工程总造价。2、2014年8月28日收据一张，金额32516元，2014年10月30日收据一张，金额21431元，拟证明王轶非是烈士陵园办公用房工程的实际施工人。3、2014年8月21日支出凭单一份，金额30000元，2014年10月20日支出凭单一份，金额200000元，编号为114443的收据一张，金额100000元，2014年10月30日中国银行客户回单一张，金额200000元，2014年11月12日中国银行付款通知单一张，金额100000元，拟证明王轶非支付马某某工程款630000元。4、建设工程决算书一份，工程造价191097.31元，拟证明马某某未按合同约定完成的工程造价。5、张家口市察哈尔烈士陵园管理处办公用房施工图图纸复印件一份，拟证明工程的工程量。6、2014年12月8日前马某某完成的工程及工程量明细打印材料一份，拟证明马某某完成的工程及工程量。7、证马某龙范某忠出庭作证，提交其他施工队完成的工程项及工程量打印材料一份，王轶非马某龙范某忠分别签订的办公用房施工分包合同各一份，拟证明主体工程是马某某与该两名证人的施工队共同完成。8、张家口市察哈尔烈士陵园管理处办公用房施工图纸原件一套27页，拟证明工程的工程量。9、证刘某晨出庭作证，并提交王轶非刘某晨签订的办公用房工程施工分包合同一份，拟证明2014年12月8日至该工程竣工验收时的工程量刘某晨施工的范围和施工内容。10、2016年1月11日察哈尔烈士陵园管理处出具证明一份，拟证明王轶非系该项目实际施工人。11、2016年1月11日孟令全出具证明一份，张家口市建设工程质量检测中心有限责任公司出具的增值税发票一张，防水卷材、电工套管、挤塑聚苯乙烯泡沫塑料的检测报告三份，拟证明上述三项材料的检测费用是原告支付。12、2016年1月9日察哈尔烈士陵园管理处出具的证明一份、2016年1月11日孟令全出具证明一份，拟证明主体工程中有七项内容不是马某某施工完成。13、2015年9月11日华正公司出具收款收据一份，金额8000元，2016年4月25日华正公司出具收款收据一份，金额10000元，2016年7月7日华正公司出具说明一份，拟证明王轶非花费的鉴定费用。马某某对王轶非提交的证据的质证意见是：对证据1有异议，认为证明了按照该协议第六条，承包范围及完工项目的工程价款为680000元；对证据2，认为税金和管理费的收据上有会计贾艳玲的签字；对证据3，认为截止2014年11月12日王轶非实际支付工程款330000元，2015年2月16日王轶非给付工程款300000元；对证据4，认为与本案无关；对证据5不认可，认为不是正式通过的图纸；对证据6有异议，认为与其在办公用房实际施工期不符，马某某在2014年10月20日撤场的，挖槽外运土方是3340㎡，三七灰土为700㎡，回填土、基础、房心土与被告数据一致，一层、二层空心砖122650块，垫层是21.8005m3,活是被告所干，但时间较长，记不清了，当时是按照总价完成后订的工程款；对证据7，认为与本案没有关联性，证人干的活不在被告的范围内，马某某是按主体工程和完工项目确定的工程价款，证人作证是装修工程与马某某没有关系，2014年10月20日马某某施工部分已经完工，其他施工队在马某某完工后施工的与马某某无关；对证据8的真实性、合法性、关联性无异议，施工时所用的就是这套图纸；对证据9的真实性、合法性不发表质证意见，但称其不认识证人，合同内容不清楚，且证人证言、施工合同与本案无关联，因为被告完工以后才与原告协商的工程款确定的工程造价，所以其他证人干某工作、工程款是多少与被告方没有关系；对证据10、11，认为该两组证据与本案无关；对证据12，认为对证明所说的这些项目认可，费用与马某某施工进行的主体工程没有关系，马某某主张的是2014年10月25日之前的，这是2014年10月25日之后的；对证据13，认为没有相关的收费标准，且收据不是正式发票，均不认可。
马某某原审向本院提交的证据有：1、2014年11月12日收据一份，金额100000元，拟证明该笔100000元与王轶非提交的2014年11月12日中国银行付款通知单的款项是同一笔。2、2014年10月21日前马某某完成工程量打印材料一份，马某某称此明细单不作为证据使用，只是作为了解内容提交。王轶非的质证意见是对马某某提交的证据1有异议，认为与本案没有关联性，不认可；对证据2认为木方、模板项不是工程量，只是使用的工具和周转材料；挖电缆沟、修平房、修大门及安全防护、暖沟项，不在合同的图纸的范围内，不认可；现场所有机械设备、周转材料及工具项，也是工具的范围，不属于工程量范围；其他项目与原告提交的数额不一致的不认可，并认为原、被告之间工程量的差异是可以通过图纸明确计算出来的。
马某某原审申请，本院调取了察哈尔烈士陵园办公用房工程的监理公司张家口市广安工程建设监理有限公司所做的监理日志一份，拟证明马某某完成的工程量。马某某质证称：监理日志大部分是真实的，对真实性无异议，2014年10月25日以前的工程全部由马某某施工，监理日志所记载的项目马某某认可，真实的反应了其所干的工程。王轶非质证认为监理日志和原、被告签订的施工承包协议的承包范围相符，证明施工承包协议的承包范围是主体工程，但监理日志不能证明各个工程队的施工项目。
王轶非原审申请，本院依法委托河北华正工程造价咨询有限公司（以下简称华正公司）对原、被告签订的《建筑施工承包协议》中约定的办公用房工程的工程造价鉴定，华正公司于2015年12月2日出具初步鉴定结果，鉴定结论为：竣工结算价为823629.44元。马某某对该份鉴定意见初稿有异议，提交审计报告存在的问题打印材料一份（两页），烈士陵园办公用房增量明细手写材料一份，手画图纸一张，背面有马翔飞认可的签字，张家口建鑫土石方工程有限公司出具证明一份，刘俊兵出具证明一份，韩彦佳出具证明一份，拟证明其对鉴定报告所提的异议。王轶非质证称，对张家口建鑫土石方工程有限公司、刘俊兵、韩彦佳出具的证明的真实性不认可，认为证人应当出庭作证，对是否为证人签字无法确认，且证人与马某某存在利害关系，对证据的效力不认可，三份证明与本案无实质关联性。对背面有马翔飞签字的手画图纸，认为马翔飞签字的真实性不认可，计算和画图是在一面，签字在另一面，不能说明签字是对前一页计算量的认可。本院将马某某所提异议交予华正公司，华正公司于2015年12月17日出具对察哈尔烈士陵园办公用房工程初步鉴定结果异议的回复一份，对该回复意见，原、被告均未提出异议。华正公司于2015年12月24日出具河华工审鉴字[2015]第6号鉴定报告书一份，鉴定结论为：1、《建筑施工承包协议》范围内的工程造价为720010元，其中土建部分695528元，安装部分24482元。2、根据合同签订的总造价680000元，得出让利后的系数94.44%。3、各分部分项的工程量及折算后的造价详见后附明细表。王轶非对鉴定报告无异议。马某某认为鉴定报告与其当时干活的数量、单价差距较大，工程造价和工程量不符，土方量有出入，实际应为3310.7m3，有原告工作人员马翔飞的签字，三七灰土量不符。因华正公司于2015年12月24日出具关于察哈尔烈士陵园办公用房工程造价鉴定报告未能鉴定出马某某施工的工程量，王轶非申请对马某某已完工程量进行补充鉴定，本院依法委托华正公司对此进行鉴定，华正公司依据原、被告签订的《建筑施工承包协议书》、施工图纸、现场取证、证人证言、监理日志等于2016年6月6日出具河华工审鉴字[2016]第3号司法鉴定报告书一份，鉴定结论为：《建筑施工承包协议》范围内的工程全部造价为736047元，已完工程造价为529629元，得出已完工程折算系数71.96%。建筑施工承包协议签订的总造价为680000元，则已完工程造价为489328元。王轶非对鉴定结论无异议。马某某对鉴定报结论有异议，申请鉴定人出庭接受询问。本院定于2016年7月6日通知鉴定机构出庭接受询问,鉴定机构派出其工作人员段屹立、武丹出庭接受询问，王轶非对鉴定人出庭所作陈述无异议。马某某认为鉴定人的营业执照中显示的经营范围中无司法鉴定项目，且未见司法行政机关颁发的鉴定资质，而且不应由鉴定机构的工作人员出庭作证，鉴定结论依据不足，不是由马某某施工部分的工程价款计入鉴定结论不合理，总价措施项目清单没有，且未计入相应费用，实际使用的是木模板，挖土方的工程量实际应为3311.7m3，回填土面积增加，无余置土，鉴定中的外运土运距与实情不符，三七灰土价与实际不符，脚手架、垂直运输费用应计算而未计算，给水工程预留口应计算费用未计算，临水、临电及人工费实际发生应计算费用未计算。马某某申请补充鉴定，但其提交的证据不符合补充鉴定的条件，故本院对华正公司于2016年6月6日对察哈尔烈士陵园办公用房工程作出的河华工审鉴字[2016]第3号司法鉴定报告书的真实性、合法性、关联性予以认定。
本次重审马某某提交监理例会一份，拟证明马翔飞受王轶非所雇用，原一审时候王轶非不承认由马翔飞签的工程任务单。王轶非不认可该证据的真实性，认为无监理单位的盖章，也没有签字，参会人员也没有签字确认。
另查，马某某无施工资质。

本院认为：王轶非与马某某之间的建设工程施工合同法律关系，事实清楚，证据充分。因马某某没有劳务作业的资质，所以王轶非与其签订的施工协议应为无效合同。因双方对马某某施工的工程量及工程价款有争议，本院调取该工程的监理日志确认马某某施工部分的工程量，原、被告对监理日志记录内容均无异议。华正公司依据双方签订的《建筑施工承包协议书》、施工图纸、现场取证、证人证言、监理日志等于2016年6月6日出具的河华工审鉴字[2016]第3号鉴定报告确认马某某已完工程量及工程造价为489328元，本院予以认定。本案的争议焦点为：王轶非是否存在超付马某某工程款的事实，若存在超付情形，则马某某实际应当返还原告工程款的数额如何确定；本案的鉴定费用如何确定负担主体。本院评析如下：一、关于实际给付工程款的数额问题。1、马某某对2014年8月21日的支出凭单30000元、2014年10月30日的转款凭证200000元、2014年11月12日的转款凭证100000元均无异议，以上给付工程价款共计为330000元，本院予以认定；2、马某某对2014年10月20日的支出凭单存疑，认为该笔200000元与2014年10月30日的转款凭证记载的200000元是同一笔钱。对王轶非提交的收据100000元也存疑，认为与2014年11月12日转款凭证记载的100000元是同一笔。在此种情况下，应严格分配原被告双方的举证范围和责任。首先，2014年10月20日的支出凭单系王轶非提交，与2014年10月30日的转款凭证前后相差10天。马某某陈述以上两笔款项载明的200000元其实是同一笔，该事实部分的举证责任应由马某某负担。由于马某某未提交其他证据佐证，故其单方陈述证明力不足，对其陈述本院不予采纳。再结合之前双方已给付30000元的工程款也是以支出凭单的形式给付，也符合双方的交易习惯，故不宜认定该笔200000元与2014年10月30日的转款凭证是同一笔。综上，王轶非就2014年10月20日的支出凭单载明的200000元尽到了举证责任，应视为王轶非已经给付。其次，关于收据载明的100000元和2014年11月12日的转款凭证100000元是否是同一笔的问题。马某某当庭出示的存根收据是完整的，其上载明的日期为2014年11月12日，而王轶非出示的收据少了日期一栏，其陈述是由于马某某一方撕掉了日期，但无论该事实是否真实存在，对该事实部分的举证责任应由王轶非来负责。从证据的形式上看，不符合证据规则标准，存在瑕疵。在王轶非不能提供其他证据佐证不是同一笔工程款的情况下，应承担举证不能的不利法律后果。对该收据载明的款项不予认定，不能视为王轶非已经实际给付。故本院认定该笔100000元的款项与2014年11月12日的转账凭证载明的100000元是同一笔款项。综上，王轶非实际给付马某某涉案工程款为330000元+200000元（2014年10月20日）=530000元。根据鉴定报告载明的实际完成工程造价489328元，王轶非超付工程款应为40672元，该部分款项马某某应负责返还。二、关于马某某是否应当开具工程款发票问题。马某某抗辩称，在签订《建筑施工承包协议》时约定不由其开具工程款发票，不缴纳管理费，双方签订的协议中对此并无约定，且根据建筑行业的交易习惯，工程款发票应由马某某开具，故本院对马某某的该抗辩意见不予采信，故已付工程款489328的普通增值税发票马某某应当负责开具。三、关于鉴定费用18000元，该部分费用虽系王轶非应当举证证明的事项范畴，但依据本院查明的事实，王轶非主张超付工程款140672元，本院认定实际超付40672元，故鉴定费用的负担应当按照比例予以划分。其中5204元应由被告马某某负担，剩余12796元由原告王轶非负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决如下：

一、原审被告马某某于本判决生效之日起十日内返还原审原告王轶非多给付的工程款40672元；
二、原审被告马某某于本判决生效之日起十日内为原审原告王轶非开具已付工程款489328元的工程款发票；
三、原审被告马某某于本判决生效之日起十日内给付原审原告王轶非鉴定费用5204元；
三、驳回原审原告王轶非的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3801元，由原告王轶非负担2702元，被告马某某负担1099元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。

审判长 李桂滨
人民陪审员 候利英
人民陪审员 贾静燕

书记员： 赵晨辉