王某刚与上海创和汽车服务股份有限公司、冯某某其他与公司有关的纠纷一审民事判决书

　　原告：王某刚，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住上海市徐汇区。
　　委托诉讼代理人：郭晨林，上海铭森律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：张韵凡，上海铭森律师事务所律师。
　　被告：上海创和汽车服务股份有限公司，住所地上海市嘉定区。
　　法定代表人：冯某某，执行董事。
　　被告：冯某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住重庆市。
　　两被告共同委托诉讼代理人：李中华，上海众华律师律师事务所律师。
　　两被告共同委托诉讼代理人：杨光夏，上海众华律师律师事务所律师。
　　原告王某刚与被告上海创和汽车服务股份有限公司(以下简称创和公司)、冯某某其他与公司有关的纠纷一案，本院于2018年11月22日立案受理后，依法适用简易程序，并于2018年12月17日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张韵凡，两被告共同委托诉讼代理人杨光夏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告王某刚向本院提出诉讼请求：1、被告冯某某按照人民币50万元的价格回购原告持有的被告创和公司的股份；2、被告创和公司对被告冯某某支付原告股份回购款承担连带责任；3、被告创和公司向原告支付2017年度公司分红款4万元；4、两被告共同向原告支付违约金5,000元;5、诉讼费由两被告承担。事实与理由：2015年7月3日，原告和两被告签订《上海创和汽车服务股份有限公司增资扩股协议》(以下简称《增资扩股协议》)，约定原告以每股5元的价格认购被告创和公司10万股增发股份(合计50万元)。该协议第4条约定，若创和公司2017年度经审计扣除非经常性损益后利润及业务收入未达到4亿元，原告有权在次年9月30日前，以书面形式要求被告创和公司按50万元回购原告所持有的被告创和公司的股份，若被告创和公司届时不具备回购能力，则由被告冯某某按相同条件进行回购。被告创和公司应于每年6月1日进行上一经营年度的分红，分红金额为原告投资金额×8%每年，不足一年的按实际持股天数计算。同时协议第八条约定，任何一方未遵守约定履行的，除赔偿守约方受到的损失外，还应按照投资金额的1%支付守约方违约金。《增资扩股协议》签署后，原告按约定支付了全部投资款，并于2015年7月3日收到由被告创和公司出具、被告冯某某作为董事长签名的《股权证书》。但至今被告创和公司未按照协议约定及时为原告办理验资、股份托管登记、工商变更登记等手续，构成违约。2018年6月5日，因被告创和公司2017年收入未达到《增资扩股协议》的约定，原告分别书面通知两被告，要求两被告按照协议约定回购原告持有的股份并支付2017年度分红。但至今两被告未向原告支付任何款项，亦未履行回购义务，故原告诉至本院。原告认为，被告创和公司不具备回购能力，被告冯某某理应按约承担回购义务；但被告创和公司作为实际占有、使用投资款的主体，仍应对被告冯某某支付股份回购款承担连带责任。
　　被告创和公司、冯某某共同辩称，不同意原告的全部诉讼请求。关于回购，原告没有证据证明被告达到了《增资扩股协议》约定的股份回购条件，并且该协议中关于原告有权要求被告创和公司承担回购责任的条款违反了公司不得收购自己股份的公司法强制性规定，应属无效。被告冯某某作为第二回购主体的前提是被告创和公司有回购义务，因被告创和公司无回购义务，故被告冯某某承担回购责任的前提不存在。关于分红，《增资扩股协议》约定按固定比例分红，未与公司的收益和损失挂钩，损害了公司及其债权人利益，属无效条款。被告创和公司曾向原告支付过47,123.29元的分红款，该些款项原告应予退回，但两被告在本案中不就该笔款项进行主张。关于违约金，两被告并不存在任何违约行为，不应支付违约金。
　　经审理查明：2015年7月3日，原告(甲方)与被告创和公司(乙方)、冯某某(丙方)签订《增资扩股协议》一份。该协议第一条“定向增资规格、认购额度、认购价款和收款账户”约定：1、乙方本次增资扩股拟增资400万股，增资价格每股5元；2、乙方接受甲方以现金方式对其投资，甲方本次投资50万元，购买公司10万股股份。第四条“重要权利”第1款约定：乙方承诺以后每年经审计的扣除非经常性损益后利润及业务收入达到下列额度：
　　
　　时间扣除非经常下损益后利润业务收入
　　2016年5,000万元1.20亿元
　　2017年1.20亿元4亿元
　　若乙方经具有上海股权托管交易中心挂牌审计资格的会计师事务所审计的扣除非经常性损益后利润以及收入未达到上述约定，则甲方可于该经营年度的次年9月30日前，以书面要求乙方按本协议第一条第二款所标明的投资金额全款回购甲方所投资的全部股份(乙方作为本次投资的回购主体，但届时若乙方不具备回购能力，则丙方作为本次投资的第二回购主体，以个人名义无条件全款、全额回购甲方本次投资的全部股份)。若甲方迟于上述日期提出回购要求的，乙方或丙方有权拒绝甲方回购申请，乙方或丙方须在收到甲方书面申请20个工作日内完成回购。第四条第2款约定：乙方承诺在锁定期内每年6月1日前进行上一经营年度的分红，以现金方式直接划转至甲方提供的银行账户，即甲方本次投资额×8%/年；持股不足一年的，按照甲方本次投资额×8%/年÷365天×甲方上年度实际持股天数。第八条“违约责任”约定：未能遵守或履行本协议项下约定、义务或责任、陈述或保证，即构成违约，违约方应负责赔偿对方因此而受到的损失，并按认购股份款项总额的1%向守约方支付违约金。
　　2015年7月3日，原告向被告创和公司账户汇入50万元。同日，被告创和公司向原告出具编号为XXXXXXXX的《股权证书》，其上记载：股东姓名王某刚、持股数量10万元股、投资款50万元。
　　2018年6月5日，原告向两被告寄送《关于要求创和公司和冯某某进行股权回购的通知》(以下简称《通知》)，表示因被告创和公司无法达成增资扩股协议承诺的2017年扣非利润跟业务收入的承诺，故依据协议第四条第1、2款要求被告创和公司、冯某某履行回购义务并兑现2017年分红(50万元×0.08=4万元)。2018年6月6日，原告分别将该《通知》通过EMS国内标准快递寄送至被告创和公司住所地、被告冯某某身份证记载的住址，两快递于2018年6月16日分别因“原址无此人”、“此人外出、无法联系”被退。
　　另查明，案外人周晓燕曾于2018年2月8日于本院向本案两被告提起诉讼【案号：(2018)沪0115民初8737号】，以创和公司未达到约定业绩为由，要求两被告回购其持有的创和公司的8万股股份并支付股份回购款40万元。在该案中，两被告辩称中确认现创和公司没有利润可以分配，处于经营不善状态。
　　庭审中，两被告表示，如被告创和公司2017年度扣除非经常性损益后利润及收入有相应报告，应可在上海股权托管交易中心网站查询。原告当庭查询上海股权托管交易中心网站，该网站仅公布被告创和公司(股票代码100337)2017年半年报告，未公布2017年年报及2018年年报，且已对被告创和公司发布挂牌风险警示。2017年半年报告显示被告创和公司2017年1月至6月的利润总额为124,274.15元、非经常性损益金额为44,532.01元(扣除非经常性损益后利润为79,742.14元)。经本院明确要求，两被告仍表示，不清楚被告创和公司是否委托了相应具备资质的会计师事务所对于公司2017年度扣除非经常性损益后利润以及收入进行审计。
　　以上事实，有《增资扩股协议》、银行汇款凭证、《股权证书》、《通知》及相应EMS快递寄送凭证等证据及原、被告当庭陈述予以佐证，本院予以确认。
　　本院认为，原告与两被告签订的《增资扩股协议》系真实意思表示。现原告依据该合同第四条第1款主张回购，则应考察其约定的条件是否成就。该条将被告创和公司“经具有上海股权托管交易中心挂牌审计资格的会计师事务所审计2017年的扣除非经常性损益后利润未达到1.20亿元以及收入未达到4亿元”作为回购启动条件。现对合同约定的被告创和公司利润及收入，现两被告未提供任何证据证明，甚至无证据表明被告创和公司曾公布符合合同要求的2017年与2018年审计报告，而现有的2017年上半年报告显示的扣除非经常性损益后利润远低于合同约定标准。被告创和公司亦在另案中自认经营不善，已无利润可供分配。故本院确认，被告创和公司的情形符合《增资扩股协议》第四条第1款的回购条件，但由于该条款损害了被告创和公司和其他股东的利益，违反《中华人民共和国公司法》第一百四十二条的规定，应属无效，故原告主张被告创和公司回购股权，本院难以支持。然而，《增资扩股协议》同时约定，若被告创和公司不具备回购能力，被告冯某某以个人名义无条件、全款回购原告投资的全部股份，被告冯某某对原告的该承诺不损害公司和其他股东的利益，不违反法律禁止性规定，当属有效。原告已按《增资扩股协议》要求的期限和形式提出回购主张，故其要求被告冯某某回购其持有的被告创和公司10万股股份并支付回购款50万元的诉请，具有事实和合同依据，本院予以支持。虽原告的通知因无人签收被退回，但本案中被告冯某某收讫应诉材料后至今仍未履行回购义务，显属违约。原告根据《增资扩股协议》第八条要求其承担股份款项总额的1%即5,000元违约金，合法有据，本院予以支持。虽《增资扩股协议》第四条第2款载明了分红款的计算方式，但该约定使原告的投资可以取得相对固定的收益，脱离了被告创和公司的实际经营业绩，损害了公司以及公司债权人利益，违反了《中华人民共和国公司法》第一百六十六条的规定，应属无效。故原告对分红款的主张，于法无据，本院不予支持。
　　综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百四十二条第一款、第一百六十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
　　一、被告冯某某于本判决生效之日起十日内回购原告王某刚持有的被告上海创和汽车服务有限公司10万股股份；
　　二、被告冯某某于本判决生效之日起十日内支付原告王某刚股份回购款50万元；
　　三、被告冯某某于本判决生效之日起十日内支付原告王某刚违约金5,000元；
　　四、驳回原告王某刚的其余诉讼请求。
　　负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费9,250元，减半收取计4,625元，由原告王某刚负担400元，被告冯某某负担4,225元。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
　　
　　
　　
　　
　　

审判员：张  炜

书记员：吴?舟