王秀某与荆门市万运物流有限公司劳动争议一案一审民事判决书

原告：王秀某，女。
委托诉讼代理人（特别授权）：李华，湖北新天律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权）：吴鹏，湖北新天律师事务所律师。
被告：荆门市万运物流有限公司。
法定代表人：李克用，总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：廖淑东，湖北法之星律师事务所律师。

原告王秀某与被告荆门市万运物流有限公司（以下简称万运物流公司）劳动争议一案，本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王秀某及其委托诉讼代理人李华、吴鹏，被告委托诉讼代理人廖淑东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王秀某向本院提出请求：1、确认原告之夫程风平与被告之间存在劳动关系；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告系死者程风平的妻子。2015年2月，原告之夫程风平被被告聘用为鄂H16992的司机，成为被告的员工，从事司机岗位工作，每月领取工资报酬3000元。2015年9月1日，原告之夫程风平按照被告的调度及安排，驾驶鄂H16992（鄂H0526挂）号重型半挂牵引车在荆门装满柴油后运往广东省汕头市，2015年9月3日02时47分，当该车行至沈海高速惠来服务区与王兴文驾驶的赣CN3500（闽E5622挂）号重型半挂牵引车发生交通事故，导致程风平当场死亡。原告于2015年11月5日向荆门市掇刀区人力资源和社会保障局申请确认原告的丈夫程风平因工外出发生交通事故死亡属于工亡。因被告提出异议，荆门市掇刀区人力资源和社会保障局于2015年12月24日做出了《工伤认定中止通知书》，要求先行确定劳动关系后再进行工伤认定。后原告于2016年2月向荆门市掇刀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认程风平与被告之间存在劳动关系，该仲裁委根据《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》为依据做出掇刀人裁（2016）16号裁决书，裁决程风平与被告之间不存在劳动关系。原告认为该裁决认定事实不清，适用法律错误。首先。根据社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》来看，第一，程风平与被告之间存在经济、人身、组织上的隶属关系。第二，程风平提供的司机岗位从事运输工作是被告业务的重要组成部分。第三，程风平自2015年2月就开始为被告工作，直到事发当日。第四，从原告提供的车辆行驶证及道路交通事故认定书来看，程风平是在执行被告的业务过程中死亡，系职务行为。其次，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（五）项之规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。且最高人民法院行政审判庭（2006）行他字第17号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。最后，尽管最高人民法院行政审判庭（2006）行他字第17号答复与最高人民法院民事审判庭（2013）民一他字第16号答复对于劳动关系的认定相冲突，但上述二份答复系最高人民法院相关审判庭的答复，而《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的效力高于上述二份答复，该规定明确了被挂靠单位需承担工伤保险责任，而存在劳动关系又是认定工伤的前提条件，因此，程风平与被告存在事实劳动关系。

本院认为，本案的争议焦点在于个人购买的车辆挂靠其他单位对外经营的，车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否就建立了劳动关系或者形成了事实劳动关系？而要解决这一争议，首先要解决的是判断劳动者与用人单位是否建立了劳动关系或者形成了事实劳动关系的标准是什么？换言之，劳动关系有哪些形之于外的基本特征？
所谓劳动关系，即人们在从事劳动过程中发生的社会关系。我国劳动法律法规所调整的劳动关系，仅限于在实现劳动过程中，劳动者与用人单位之间发生的关系。作为劳动法所调整的劳动关系，都普遍具有以下特征：1、与劳动的直接联系性。劳动关系与劳动有着直接的联系，离开了劳动者提供的劳动，就不存在所谓的劳动关系。劳动者提供的劳动应当是用人单位的业务组成部分。2、劳动关系的主体特定性。即一方须是提供劳动的劳动者，另一方须是接受劳动者劳动的具有用工资格的用人单位。3、主体间的法律从属性。劳动者在实现劳动的过程中，须加入到另一方用人单位的劳动集体之中，成为用人单位的一员，并遵守用人单位的各项规章制度，接受用人单位的有关劳动安排与日常管理；用人单位与劳动者之间具有一种关于劳动的指挥与被指挥、管理与被管理关系。
影响劳动关系的决定性因素是国家的劳动法律制度与政策。随着国家劳动法律制度的发展与变化，劳动关系的基本特征、判断是否建立了劳动关系或者形成了事实劳动关系的标准也会随之发生变化。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起正式实施，这是我国劳动法律制度发展史上的里程碑事件。它不但确立并完善了我国劳动用工的基本法律制度，即劳动合同制，而且修正了我国原劳动法所确立的契约自由原则，强调了法律强制干预性，突出了劳动法律的社会法特征。随着该法的正式实施，劳动关系随之也具有另一个显著特征，那就是劳动合同的标志性与法律的强制干预性。劳动关系的标志就是劳动合同，劳动合同成为劳动者与用人单位建立劳动关系的法律依据。同时，劳动合同的内容，劳动关系的发生、变更与终止，均受到了法律的强制干预，契约自由原则受到了限制。
劳动合同，又称劳动契约，也称劳动协议，是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方在劳动力的使用与被使用过程中的权利与义务的协议。尽管劳动合同具有主体的特定性、主体间的法律从属性、劳动合同的内容具有法律强制干预性等有别一般民商事合同的法律特征；但劳动合同的订立仍同样适用民商事合同的要约、承诺规则。成立劳动合同同样需要劳动者与用人单位就劳动任务、劳动条件、劳动报酬等等事项达成合意。订立劳动合同的过程的常见模式为：用人单位发布用工信息或劳动者寄出求职信（要约邀请）—洽谈、磋商劳动合同的条款（要约、提出新要约）—商定、录用（承诺）。普通的民商事合同有书面形式、口头形式和其他形式。但我国劳动合同法立法采取的是强制性书面合同形式，对于现实生活中双方虽未订立书面劳动合同，但双方已就劳动合同的必要条款达成了合意，双方主体适格，用人单位也实际接受了劳动者提供的劳动，实施了对劳动者的劳动管理，实际支付或承诺支付劳动者的报酬，亦可认定双方形成了事实劳动关系。
由此可见，在我国劳动合同法实施之后，劳动关系具有以下基本特征：1、主体的特定性与主体间的法律从属性。建立劳动关系的双方当事人，只能一方是提供劳动的劳动者，且劳动者具有劳动权利能力与劳动行为能力；另一方是具有用工资格的用人单位，包括中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业以及机关事业单位、社会团体等。在用人单位与劳动者之间，具有一种关于劳动的指挥与被指挥、管理与被管理关系。2、劳动合同的标志性与法律的强制干预性。劳动关系的标志就是劳动合同，劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系的法律依据。建立劳动关系，前提是劳动者与用人单位之间劳动合同成立且合法有效。双方须就劳动者加入用人单位的劳动集体之中成为用人单位的一员、劳动者接受用人单位的指示完成劳动任务、用人单位提供劳动条件并支付劳动者的劳动报酬等事项达成合意；并且劳动关系的发生、变更与终止，劳动合同的内容均受到法律的强制干预，较之于民商事合同，劳动合同的契约自由原则受到了限制。3、与劳动的直接联系性。须用人单位接受了劳动者提供的劳动，用人单位用工之日才是与劳动者建立劳动关系之日。即使双方在用工之前已经订立了书面劳动合同，双方的劳动关系仍自用人单位用工之日起才建立。
结合本案，原告之夫程风平生前与被告万运物流公司之间的劳动合同并未成立，双方没有就原告之夫程风平加入被告的劳动集体之中成为被告的一员、并接受被告的指示完成被告安排的劳动任务、被告向其支付约定的报酬等事项达成合意，更谈不上签订书面劳动合同。程风平接受挂靠车辆的实际所有人的聘用，其日常工作受挂靠车辆的实际所有人的指派而非接受被告的管理，其劳动报酬亦由挂靠车辆的实际所有人支付而非被告给付，因此原告之夫程风平与被告之间不具有劳动关系的基本特征。原告请求确认原告之夫程风平生前与被告之间存在劳动关系证据不足。
原告提出，最高人民法院行政审判庭（2006）行他字第17号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》，已明确答复此种情形下，挂靠车辆的实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系。尽管该答复与最高人民法院民事审判庭（2013）民一他字第16号《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》意见相冲突，但最高人民法院2014年发布的司法解释《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，也明确规定了“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”而承担工伤保险责任以存在劳动关系为前提，该司法解释的效力高于审判业务庭的答复，故应认定原告之夫程风平与被告之间存在劳动关系。
本院认为，劳动关系的基本特征、判断用人单位与劳动者是否建立了劳动关系或者形成了事实劳动关系的标准，都是随着我国劳动用工法律制度的发展变化而变化的。在劳动合同法实施之前，判断未签订劳动合同的劳动者与用人单位是否形成了事实劳动关系，主要考量主体是否适格、用人单位的规章制度是否适用于劳动者、劳动者是否接受了用人单位的劳动管理、劳动者提供的劳动是否为用人单位的业务组成部分等因素；而在劳动合同法实施之后，就还必须考量双方的劳动合同是否成立。因为劳动合同才是劳动者与用人单位建立劳动关系的法律依据。最高人民法院行政审判庭与民事审判庭之所以对挂靠车辆的实际所有人聘用的司机与被挂靠单位是否形成了事实劳动关系做出截然相反的答复，根本原因在于行政审判庭的答复发生于劳动合同法实施之前，而民事审判庭的答复发生在劳动合同法实施之后，对于是否形成了事实劳动关系的评判标准已发生变化所致。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的第三条，虽规定了“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”，但该条还同时规定“承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”。对此，我们应将其理解为这是司法机关为了突出保护劳动者合法权益所做的特殊制度性安排，其目的在于既可让劳动者的合法权益得到切实保障，又可在被挂靠单位与其他责任主体之间进行合理的责任分配。理由在于，该司法解释第八条第三款又规定：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”《湖北省工伤保险实施办法》第三十九条第二款也规定：“职工因第三人的原因导致工伤，工伤职工或者其近亲属可以按照有关规定索取民事赔偿。经办机构不得以工伤职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇，但第三人已经支付的医疗费用除外。”由此可见，在劳动者与用人单位建立了劳动关系或者形成了事实劳动关系的情形下，劳动者若发生工伤，则依法享有工伤保险待遇的求偿权。用人单位承担工伤赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇，均系履行法定义务。即使第三人侵权造成的工伤，无论第三人是否承担了赔偿责任，除医疗费外，用人单位或社会保险经办机构均无权拒绝承担自己的法定义务。换言之，与用人单位建立了劳动关系或者形成了事实劳动关系的劳动者，因第三人侵权发生工伤，既可以依据《工伤保险条例》的规定，请求用人单位、社会保险经办机构支付工伤保险待遇，又可以依据《侵权责任法》的规定请求第三人承担侵权赔偿责任。除医疗费用外，工伤职工或者其近亲属享有获得双重赔偿的权利。在此情形下，用人单位、社会保险经办机构承担责任后，除医疗费外，均无权向第三人追偿。但是在车辆挂靠其他单位经营、挂靠车辆的实际所有人聘用的司机因工伤亡的情形下，被挂靠单位与社会保险经办机构承担的是民事替代责任，而非履行劳动法律法规所赋予的法定义务；该聘用的司机或者其近亲属亦不能享有获得双重赔偿的权利，这也印证了挂靠车辆的实际所有人聘用的司机与被挂靠单位没有建立劳动关系或形成事实劳动关系。故对原告的该诉讼理由，本院不予采纳。
综上，原告王秀某主张原告之夫程风平生前与被告万运物流公司存在劳动关系既无事实依据，又无法律依据。被告提出的原告之夫生前未与万运物流公司形成劳动关系的抗辩成立。故对原告的该诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

驳回原告王秀某的诉讼请求。
案件受理费10元，予以免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。

审　判　长　　杜克斌 代理审判员　　黄明月 人民陪审员　　朱兴国

书记员：李澜阁 本案引用的法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。