王某与李某合同纠纷一审民事判决书

原告：王某，男，住河南省。
委托诉讼代理人：李德龙，河南秉义律师事务所律师。
被告：李某，男，住山东省。
委托诉讼代理人：于晓东，山东拓创律师事务所律师。
第三人：许某，男，住江苏省。
委托诉讼代理人：赵淑平，（系许某之妻），女，1住河南省。

原告王某与被告李某合同纠纷一案，本院于2018年2月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王某及其委托诉讼代理人李德龙到庭参加了诉讼。被告李某未到庭参加诉讼。经本院审查，本案不宜适用简易程序。2018年5月4日，本院依法作出（2018）鲁0983民初1026号民事裁定书，本案转为普通程序审理。诉讼过程中，被告李某申请追加第三人许某参加诉讼。原告王某及其委托诉讼代理人李德龙，被告李某的委托诉讼代理人于晓东，第三人许某的委托诉讼代理人赵淑平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王某向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告退还原告500000元及利息138000元（暂从2014年3月28日起按月利率6厘计算至起诉之日，以后的继续要求）；2、被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2014年原、被告经人介绍相识，被告讲其在北京有工程准备开工，原告如有兴趣可由原告来施工，但要原告缴纳500000元的保证金。原告缴纳保证金后，被告开始以种种借口推脱。至今，被告也未给原告工程施工，经过多次催要被告也未向原告退还所谓的保证金。为维护原告合法权益，现诉至贵院，请支持原告的诉求。
被告李某辩称，原、被告之间并不存在合同关系，实情系北京某房地产开发有限公司与李某签订了《施工协议书》，后来李某将该合同项下的权利转让给许某，涉案款项系许某缴纳，与本案原告无关，原告行为系职务行为。综上，原告所诉与事实严重不符，应依法驳回原告对我的诉讼请求。
第三人许某述称，我与本案没有关系，我没有缴纳过500000元。
原告围绕诉讼请求依法提交如下证据：
1、录音光盘一张（含通话书面整理材料），分别为2017年7月7日和2018年3月12日的原、被告通话录音。予以证实原、被告双方曾与2014年就被告承诺给原告介绍工程施工，原告支付保证金后，被告既未介绍工程，也未返还保证金，双方进行沟通协商的事实。
2、中国农业银行廊坊分行转账凭证一份，予以证实原告王某向被告银行账户汇款500000元的事实。
3、证人王某的证人证言，予以证实原告王某向其借款，并将借款向被告转账及多次向被告索要工程的情况。
被告对以上证据质证如下：
1、对录音应当提供证据来源，时间，通话人，现在无法确定是否是与李某进行通话并进行录音；如果是和被告李某通话录音的话，也能体现合同是跟李某签订的合同，同时也是许某缴纳的款项，李某也多次给原告介绍过工程，因此该证据不能证实原告主张；是否是李某本人通话我需要跟李某本人核实，通话录音跟书面整理记录不是完全一致，作为通话内容中，假定李某一方一直强调该款项是由公司与李某签订的合同，且公司给许某出具书面收据，因此作为李某不应当承担还款责任。
2、对证据2，证据形式来看，查询的是廊坊银行，盖章的是农行三河燕顺分理处。对收到涉案款项无异议，但系代北京某房地产开发有限公司收取。
3、证人与原告有利害关系，陈述内容与客观事实不一致，对于原告主张付款是500000元，但借给原告550000元，同时对于原告与第三人之间是亲属关系这一重要的事实避而不谈，且证实的内容均系原告向其陈述而非本案的客观事实，因此其证言不应采信。
第三人对以上证据质证如下：1、录音属实；2、转账也属实；3、我与原告王某是朋友关系，非被告所述亲属关系。对证人所述属实。
被告李某围绕其答辩意见提交如下证据：
1、2014年1月22日北京某房地产开发有限公司与李某签订的施工协议书一份，予以证实李某与北京某房地产开发有限公司有合同关系。
2、2014年3月28日由北京某房地产开发有限公司给许某出具收据存根联，予以证实2014年3月28日作为北京某房地产开发有限公司收到许某工程保证金500000元，该底联由许某在缴款人处签字确认。
3、2014年3月28日由北京某房地产开发有限公司给李某出具收据存根联，证实2014年3年28日北京某房地产开发有限公司收到李某工程保证金500000元，该底联由李某在缴款人处签字确认。
证据2和证据3的来源是：2014年3月28日李某根据合同约定支付500000元工程保证金给北京某房地产开发有限公司，后李某将合同的权利义务转让给许某，该款项是许某实际交付，后对李某的收据进行变更，许某是实际缴款人，许某应当持有盖有北京某房地产开发有限公司公章的收据联，作为原告王某并不是合同相对方，也不能向李某主张权利。
4、北京某房地产开发有限公司组织机构代码，工商信息，证实北京某房地产开发有限公司是应当承担责任的主体。
5、农业银行明细清单一份2页，2014.4.5日被告向北京某房地产开发有限公司法定代表人齐某账户汇款200000元，证实被告收取原告款项系履行职务行为。
6、银行交易明细4页及齐某出具借条一份，证实被告收取款项后，根据齐某指定，在2014年4月22日通过银行向李某转账150000元用来偿还北京某房地产开发有限公司向李某的借款150000元。
原告对以上证据质证如下：
对1真实性有异议，且该协议与本案无关。
对2真实性有异议，与本案无关。
对3真实性有异议，与本案无关。
对4真实性有异议，该公司已经吊销，且与本案无关。
综上，被告所提交以上4组证据，原告王某从未见过以上证据，以上证据与原告无关，不能证明被告举证的目的；另外协议书系李某和北京某房地产开发有限公司所签，且李某已经缴纳500000元保证金，该组证据系北京某房地产开发有限公司北与李某之间的法律关系，不涉及原告；对于许某签字的收据，被告无证据证实许某与李某和北京某房地产开发有限公司的施工协议有任何关系，故被告所举证真实性待查，客观性及关联性均不涉及本案，本案是原告王某与被告李某之间的法律关系，有录音及转账凭证予以佐证。
对5真实性有异议，无银行公章，不能显示该证据系银行出具；对证明目的有异议，不能证明齐某是法定代表人，也不能证明李某与齐某之间转账是职务行为，更不能证明李某与案外人齐某之间的经济往来与本案有任何关系。
对6的真实性无异议，但与本案无关，该证据系被告与案外人李某之间经济往来，原告并不认识李某；对李某银行流水及借条真实性有异议，均系复印件，该证据没有原件予以核对，同时没有出具相对人的相关证明，另该组证据与本案无关；由其内容显示可知其系被告与案外人之间的往来，不牵涉本案原告的任何民事行为或者是民事意思表示。
第三人对以上证据质证如下：
对1第三人不知情。
对2不是许某的字，这个收据没有见过，没有收到过。
对3没见过不知情。
对4不知情。
对5、6；第三人许某未到庭质证。
第三人未向本院提交证据，但其向本院提出申请，要求对被告提供的证据中“許某”是否为许某所写进行鉴定。本院依法委托日照浩德司法鉴定所进行鉴定，2018年8月3日，该所作出日照浩德司法鉴定所【2018】文鉴字834号文书鉴定意见书，其鉴定意见为：“許某”不是许某所写。许某支付鉴定费5000元，其他费用1000元，共计6000元。
原告对鉴定结论质证如下：对鉴定结论无异议，且该证据与本案无关，不涉及原告王某任何事实，请求法院对被告李某伪造证据提供虚假证据追究其法律责任。
被告对鉴定结论质证如下：对该鉴定结论有异议，该鉴定意见作出的依据所采取的样本系与检材形成的时间相距4年之久，因此其样本与检材时间差距较大，存在变化等客观事实，因此该结论不具有客观性，要求重新鉴定，是否准许由合议庭决定。
第三人许某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭质证，视为自动放弃质证的权利。
通过当事人举证、质证，本院对证据认证如下：
原告提交的3组证据，被告对证据1的真实性无异议，本院对以上证据的真实性予以确认。对于证据2，本院认为该证据来源合法、客观真实、与本案有关联，被告未提供证据证实存在虚假性，对其真实性，本院予以认定。对于证据3，系证人证言，证人与原告系朋友关系，且存在利害关系，其证言不具有客观性，本院不予采信。

对被告提供的6组证据，本院认为被告提供的以上证据能够相互佐证、来源合法、客观真实、与本案有关联，被告对证据的真实性有异议，未提供证据证实存在虚假性，对其真实性，本院予以认定。
日照浩德司法鉴定所【2018】文鉴字834号文书鉴定意见书，系本院委托鉴定部门作出的鉴定结论，鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格的，鉴定程序合法，本院予以采信。
诉讼过程中，本院根据被告李某的申请，通知证人李某出庭作证，李某拒收本院通知，致使李某未能出庭作证。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年，原、被告经人介绍相识，原告王某通过被告李某承揽北京的工程。2014年3月28日，原告王某通过中国农业银行廊坊分行向被告李某转款500000元作为保证金；其后，原告并未在被告处成功承揽工程施工，经过原告催要上述款项未果，致原告诉至本院。
另查明，2014年1月22日，案外人北京某房地产开发有限公司与案外人李某签订《施工协议书》一份，北京某房地产开发有限公司在协议中甲方处加盖公章及法定代表人齐某个人印章，李某在协议中乙方处签字。北京某房地产开发有限公司成立于2002年1月25日，在北京市工商管理局大兴分局登记，现处于被吊销状态。
2014年3月19日，经被告李某担保，北京某房地产开发有限公司的法定代表人齐某向案外人李某借款400000元，借款期限为2014年3月19日至2014年11月10日。
2014年3月28日，被告李某收到500000元后，在收据本第一页中记载：2014年3月28日，今收到李某工程定金.人民币伍拾万元整.￥50万；交款人李某；后在该收据中备注“换条”的内容；同日，被告李某收据本第二页中记载：2014年3月28日，今收到许某交来工程保证金人民币伍拾万元整.￥500000元；收款人李某；交款人許長海。
2014年4月5日，被告李某通过银行转款200000元至齐某的某账户中。当月22日，被告李某转款150000元至李某的某账户中。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
原告王某主张与被告李某之间存在合同关系，并提交了转账凭证、以及原、被告之间的通话录音相互佐证，能初步证实原、被告之间具有订立合同意向，并向被告李某转款500000元作为保证金。被告辩称原、被告之间不存在合同关系，并主张收取的现金500000元并非原告王某缴纳，实情系收取许某的保证金，而原告王某、第三人许某均予以否认；且被告李某提交的收据经鉴定并非许某所写；同时，被告李某收到保证金500000元后，转款至齐某、李某账户共计350000元的事实，仅能证实其与齐某、李某之间转款的事实，并不足以证实其收款系受齐某或北京某房地产开发有限公司委托，且被告李某也无证据证实其系北京某房地产开发有限公司员工。被告提交的李某与北京某房地产开发有限公司的协议，无法证实该协议与原告王某及被告李某具有直接的法律关系。被告李某辩称其收款系职务行为，既未提供被代理人或单位的授权委托，也未提供被代理人或单位的事后追认，且原告不认可，故本院对被告李某主张其系职务行为的辩称，本院不予采信。被告李某未能提供有效证据证实其主张，应承担举证不能的法律后果，本院依法认定原、被告之间存在订立合同的意向，原告王某向被告李某转款500000元作为订立合同前的保证金。
原、被告均未提交证据证实合同的具体内容，即合同、标的、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法等等；事后双方也未达成补充协议。因此，应依法认定为原、被告之间合同未成立。
原、被告之间的合同未成立，行为人因该行为取得财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方由此受到的损失；各方均有过错的应当各自承担相应的责任。法律规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中，原、被告均不具备施工资质，原告王某欲以工程分包或转包的方式承揽工程，违反法律、行政法规的强制性规定，具有明显过错，且原、被告并未约定订立合同时间及保证金返还时间，原告王某在转款之日至起诉之日的利息损失，原告王某应自行承担，故要求被告自转款之日起计算利息的诉讼请求，本院不予支持，被告李某应自原告起诉之日起，按照年利率6%向原告王某支付资金占用期间利息。
日照浩德司法鉴定所【2018】文鉴字834号文书鉴定意见书，该鉴定结论系各方共同选定，通过本院委托鉴定部门作出的鉴定结论，鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，并不存在准予重新鉴定的法定情形，故被告认为该鉴定意见依据的样本与检材形成的时间相距4年之久，时间间隔较大，存在变化等客观事实，鉴定结论不具有客观性，并要求重新鉴定的申请，本院不予准许。鉴定意见是指专门性问题由专业知识的人所出具的专业性意见，即倾向性意见，涉案鉴定意见只是作为民事证据的一类证据，只能据此确定还原法律事实，并不能完全确定还原客观事实，原告主张鉴定结论显示原告提供的证据的签字并非许某签字，要求本院以伪造证据提供虚假证据追究其法律责任的要求，本院不予采信。
综上所述，原告王某要求被告李某返还保证金及自起诉之日起支付利息的诉讼请求，本院予以支持。原告王某的其他诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第十二条、第二百七十二条，《建筑法》第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告李某于本判决生效之日起十日内给付原告王某现金500000元；
二、被告李某于本判决生效之日起十日内给付原告王某利息（以500000元为基数，自2018年3月21日至实际给付之日止，按年利率6%计算）；
三、驳回原告王某的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10180元，由被告李某负担8800元，原告王某负担1380元。
鉴定费6000元，由被告李某负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。

审判长 李明
人民陪审员 张树胜
人民陪审员 安学明

书记员： 张明明