王新桥、湖北中意华商地产有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）:王新桥，男，1955年8月1日出生，汉族，住武汉市硚口区，委托诉讼代理人：曾建红，湖北建弘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北中意华商地产有限公司，住所地武汉市东湖高新技术开发区光谷街20号光谷世界城康桥小区2栋2单元12层01号。法定代表人：王彦文，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：王长清，男，1959年7月29日出生，汉族，住武汉市江夏区，上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：张继敏，系湖北中意华商地产有限公司员工。被上诉人（原审被告）：张志刚，男，1974年10月16日出生，汉族，住武汉市东西湖区，

王新桥上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、一审程序违法。王长清、张志刚的一审委托诉讼代理人艾清钦、王小文只能作为中意华商公司员工，代理中意华商公司，无权代理王长清、张志刚，一审准许其代理，程序违法。二、一审依法认定了2017年1月7日张志刚作为执行董事、王长清作为董事长签字出具的承诺书的事实，但没有支持承诺内容，属适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，该承诺书是其与王长清、张志刚、中意华商公司就原合同终结后双方就后续退款及违约责任所达成的新协议，承诺书内容属双方真实意思表示，具有法律效力，且已部分履行，一审对其在一审时的第二项诉讼请求不予支持，属适用法律错误。三、本案是建设工程合同纠纷。因工程无法动工属中意华商公司的原因导致，但其已实际进驻工地并产生人工成本。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十四条规定，其可以主张窝工损失。一审错误地以占用履约保证金来认定其主张，属适用法律错误。四、张志刚的一审委托诉讼代理人王小文在一审庭审中表示：“王长清、张志刚都是公司股东，当时按照王新桥的要求签了承诺书”。实际上，张志刚并非中意华商公司的股东，也并非该公司执行董事。且王长清并非该公司董事长。二人是以自然人身份对后续的退款及违约责任作的担保。一审仅以张志刚承担连带责任属认定事实和适用法律错误。五、本案属建设工程施工合同纠纷，不是民间借贷纠纷，不能以资金占用退还来衡量其各项损失。综上，请求二审依法支持其诉讼请求。被上诉人中意华商公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请予维持。被上诉人王长清辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请予维持。王新桥向一审法院起诉请求：判令中意华商公司、王长清、张志刚退还其履约保证金100000元；赔偿其各项损失600000元；诉讼费用由中意华商公司、王长清、张志刚承担。一审法院认定事实：2016年3月18日，湖北红安新红八建（乙方）与中意华商公司（甲方）签订黄石江南花园（中意华府）建设工程三、四期《主体结构劳务分包合同》，约定中意华商公司作为建设方将湖北省黄石市江南花园三、四期总承包工程的主体结构装修施工劳务分包给湖北红安新红八建，开工日期暂定2016年4月25日（具体以甲方施工的业主方通知书为准则），本工程履约保证金为500000元，并约定“乙方保证具有符合国家规定的有效的劳务承包资质，提供书面的资质报告及安全资质资料”、“因甲方原因不能按合同约定工期开工，甲方向乙方支付总承包款日万分之三的违约金”。王新桥在上述合同中乙方的法定代表（或委托代理）人处签名，而湖北红安新红八建未在合同上加盖印章。中意华商公司在上述合同中甲方处加盖了印章。张志刚在甲方的法定代表（或委托代理）人处签名。王新桥方的管理人员余建军、张立松、何小松分别于2016年3月18日、3月20日、4月12日向中意华商公司转账200000元、100000元、200000元，共计500000元。因工程未如期开工，2016年4月，王新桥要求退款。中意华商公司分别于2016年4月、5月退款50000元、50000元，共计100000元。2016年7月，中意华商公司又退款50000元。2016年7月30日，中意华商公司向王新桥发出通知，载明：关于黄石江南花园三期工程开工一事，现准备工作已基本就绪，望有关施工队在2016年9月20日前做好进场施工的准备工作，特通知，望各队做好配合工作。2016年9月30日，中意华商公司向王新桥出具《承诺书》，载明：经公司股东一致通过，王总王长清董事长同意，承诺在十月八号至十月十三号把红安王新桥施工队的合同保证金全额退完，以及所产生的一切费用。2016年10月28日，中意公司出具《退款协议》，载明：湖北中意地产公司同意下个月11月15号退还王新桥现金人民币二十五万元整（￥250000元整）。无任何条件，损失再谈。《退款协议》中签有“担保：张志刚”及“证明人：张志刚”字样。2016年10月，中意华商公司向王新桥退款100000元。2017年1月7日，张志刚作为执行董事、王长清作为董事长签字出具《承诺书》，载明：“中意华商地产承诺于2017年1月12日至13日给四部车作为250000元，如在下个星期四给不了车，要钱也可以，由乙方选择一样，希望刘智刘总及贵班组再给予理解。如在2017年1月12日星期四兑不了现，中意华商承诺一天赔偿10000元。特此承诺由湖北中意华商地产有限公司承诺。”2017年1月25日、3月18日，中意华商公司分别向王新桥退款50000元、100000元，合计150000元。另认定，中意华商公司发包的湖北省黄石市江南花园三、四期总承包工程主体结构装修施工工程至今尚未开工。中意华商公司至今未取得建筑工程施工许可证。一审法院认为：一、王新桥关于中意华商公司退还履约保证金100000元的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违法法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；……。”本案王新桥作为自然人不具备涉案工程的施工资质，中意华商公司至今未取得建筑工程施工许可证，故王新桥与中意华商公司于2016年3月18日签订的《主体结构劳务分包合同》为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……。”中意华商公司在庭审中表示认可其尚欠王新桥100000元履约保证金，并同意退还，故王新桥关于中意华商公司退还履约保证金100000元的诉讼请求，予以支持。二、关于赔偿损失600000元的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后的法律后果主要包括：返还财产、折价补偿、赔偿损失。由于合同无效产生的赔偿损失的责任属于缔约过失责任，因此，本案中，王新桥主张的损失，属于缔约过失责任所造成的损失，是属于一种信赖利益的损失。由于工程至今未开工，王新桥既未就其组建项目部是否有效成立、项目部是否运行、运行过程中是否产生费用、该费用是否与涉案工程项目有关等提供证据，亦未提供其发放工人工资的银行流水或者工资表等有效证据证明其已产生工人工资损失及具体数额。王新桥提供的由其手写的发放工资的清单不足以证实其已发放工人工资及工资数额，且经本院于2017年6月8日向其释明后，其明确表示，如果其关于赔偿7个管理人员的工资损失600000元的诉讼请求未得到支持，其不请求按照相关标准计算中意华商公司占用履约保证金期间的利息损失，而是坚持要求赔偿7个管理人员的工资600000元。故王新桥关于中意华商公司应赔偿损失600000元的诉讼请求，不予支持。三、关于王长清、张志刚是否应向王新桥退还履约保证金及赔偿损失600000元的诉讼请求。在王长清、张志刚于2017年1月7日出具的《承诺书》中，王长清、张志刚虽分别以董事长、执行董事的身份在《承诺书》上签字，但《承诺书》载明的内容显示，王长清、张志刚是以中意华商公司的名义对王新桥进行承诺，并未表明王长清、张志刚愿意承担退还履约保证金的责任。且王长清的委托诉讼代理人艾清钦在庭审中表示王长清不承担退还履约保证金责任，应由中意华商公司承担退还履约保证金责任，故王长清不承担退还履约保证金责任。张志刚在中意华商公司出具的《退款协议》上签有“担保：张志刚”及“证明人：张志刚”字样，且张志刚的委托诉讼代理人王小文在庭审中表示：王长清、张志刚都是公司股东，当时按照王新桥的要求签了《承诺书》，是为了显示有诚意退履约金，如果按照《承诺书》，公司还不了钱，他们二人愿意承担连带还款责任。故张志刚应承担退还履约保证金的连带责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国建筑法》第七条、第十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决如下：一、中意华商公司于判决生效后五日内退还王新桥履约保证金100000元。二、张志刚对上述中意华商公司的还款义务承担连带责任。三、驳回王新桥的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人王新桥提交如下证据：证据一、武汉农村商业银行对私账户活期交易明细一份（户名吴红梅，子账号81×××38；起始时间2016年3月6日，截止时间2016年9月21日））；证据二、工商银行黄冈红安红坪支行明细清单一份（户名吴红梅，卡号：62×××50，起始日期2016年4月1日，截止时间2018年2月11日）。上述证据拟证明其为支付工人工资对外支出的情况。经质证，中意华商公司对上述证据持有异议，认为不能达到证明目的。本院认为，上述证据与本案没有直接关联性，无法证明案件事实，不予认可。本院经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
上诉人王新桥因与被上诉人湖北中意华商地产有限公司（以下简称：中意华商公司）、王长清、张志刚建设工程合同纠纷一案，不服湖北省黄石市下陆区人民法院（2017）鄂0204民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

本院认为：王新桥以湖北红安新红八建的名义，于2016年3月18日，与中意华商公司签订的《主体结构劳务分包合同》，因未加盖湖北红安新红八建公司印章，王新桥作为自然人签字，不具备涉案工程的施工资质，违反法律行政法规的强制性规定，因此，该合同无效。中意华商公司因该合同收取了王新桥50万元履约保证金，应当予以返还。双方对于订立合同均有过错，中意华商公司应赔偿因其过错行为致王新桥遭受的损失。2017年1月7日，中意华商公司出具《承诺书》，承诺：“于2017年1月12日至13日给四部车作为250000元，……如在2017年1月12日星期四兑不了现，……一天赔偿10000元”，该承诺系当事人就赔偿问题达成了新的意思表示，但“一天赔偿10000元”明显过高，不符实际情况，根据损失填补原则，赔偿以造成实际损失为限，但由于王新桥未能举出有效证据证明其具体损失情况，同时在一审法院明确向其释明后，仍然坚持主张赔偿7个管理人员的工资损失600000元的诉讼请求，不请求按照相关标准计算中意华商公司占用履约保证金期间的利息损失，属于举证不能，同时对自己权利的处分。鉴于此，一审判决仅支持王新桥第一项诉讼请求，对其赔偿各项损失600000元的诉讼请求不予支持，符合法律规定，并无不当。王新桥上诉称一审程序违法，无法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,300元，由王新桥负担。本判决为终审判决。

审判长　　何秀星
审判员　　戴俊英
审判员　　卢丽华

书记员：严彬彬