王某某、天门市渔薪高级中学建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：王某某，男，汉族，湖北省天门市人，住天门市。
委托诉讼代理人：史志强，湖北鹰之歌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天门市渔薪高级中学。
法定代表人：刘纯红，该校校长。
委托诉讼代理人：谢木占，该校法律顾问。

上诉人王某某因与被上诉人天门市渔薪高级中学（以下简称渔薪高中）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省天门市人民法院（2015）鄂天门民二初字第00090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王某某及其委托诉讼代理人史志强、被上诉人渔薪高中的法定代表人刘纯红及委托诉讼代理人谢木占到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王某某上诉请求：撤销原判，改判支持王某某在一审时的诉讼请求即渔薪高中支付王某某工程款3039768.84元，并由渔新高中承担本案诉讼费用。事实和理由：1、王某某与渔薪高中之间是因建设施工合同引起的纠纷，双方虽然签订了包干合同，但是施工过程是一个动态的过程，工程施工过程中，因原材料价格上涨，隐蔽工程的施工和新的工程事项的增加或加固等因素，工程的造价会增加。因此，王某某在工程施工过程中及施工完工后向渔薪高中提出增加工程价款的问题，渔薪高中表示要进行工程结算鉴定，以鉴定结论来确定工程价款。因此，一审判决仅以包干合同中的工程价款进行判决是不适当的。2、原审对工程造价报告不予采信不当。鉴定是渔薪高中委托的，是双方的真实意思表示，且在鉴定时也提供了双方在施工过程中的相关原始资料，双方均对这些资料予以认可，整个鉴定过程符合程序，证人谢某出庭作证也证明了鉴定的起因、过程，渔薪高中对鉴定意见已经确认。至于鉴定机构未能妥善保管鉴定的相关资料，这是渔薪高中与鉴定机构之间的另外一种法律关系，在双方均对鉴定意见予以确认的情况下，原审以鉴定机构对鉴定资料未妥善保管而对鉴定意见不予采信不当。虽然渔薪高中是在鉴定意见制作后一段时间才盖章确认的，但这种确认也是当事人的真实意思表示，也是对鉴定意见的追认，并不违反法律规定，合法有效。在渔薪高中没有提出新的鉴定意见或相反的证据材料的情况下，原审对该鉴定意见不予采信显然不当。渔薪高中在建设工程造价编审确认表中盖章的行为对渔薪高中不利，王某某有理由怀疑渔薪高中收回了相关的施工原始材料后没有妥善保管或故意隐瞒，进而通过行政权力干扰司法审判而损害王某某的利益，原审对王某某的意见不予采纳欠妥。3、原审判决是在地方行政权力的干预下形成的，明显偏袒渔薪高中。本案从立案到结案历时一年九个月，完全是因为渔薪高中的无理及反复要求而造成的。渔新高中还通过地方行政机关给法院施加压力，从而导致判决不公。
渔薪高中辩称，1、王某某认为施工过程中的相关资料由渔薪高中保存不实。双方在合同中约定，如在施工过程中出现设计有错误或存在严重不合理的地方、施工中超出原设计规模和标准以及设计变更的情况应以书面形式通知渔薪高中，由渔薪高中在10日内与原设计单位提出修改或变更原设计文件。经双方办理签证手续后，王某某方可继续施工。但王某某至今没有提交工程量增加的申请，也没有相关单位的证明证实增加了工程量。2、一审采信的证据公平公正、合理合法。鉴定报告的形式存在问题。签订合同的不是王某某，鉴定报告书中的签字原件应该保留在施工方，鉴定书上没有渔薪高中签字，会议纪要等资料不可能在渔薪高中。鉴定时间长达一年之久，且鉴定人的资质存在问题，程序上鉴定报告也没有送达。3、一审法院独立办案，不存在行政干扰。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
王某某向一审法院起诉请求：1、要求渔薪高中支付工程款3039768.84元（其中工程款增加部分的利息为570000元）。2、由渔薪高中承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2007年2月2日，因渔薪高中拟建学生公寓楼一栋，需采取招商引资方式修建，由投资方进行工程承包，并由承包方寻求有质量等级的建筑公司施工，王某某作为投资方与渔薪高中作为业主经协商后签订了一份《天门市渔薪高中北院学生公寓楼建筑工程承包合同》，约定：工程名称为天门市渔薪高中学生公寓楼（北院）；工程范围及预算造价为附表一；工程总造价为4065000元；开工日期为2007年1月15日，竣工日期为同年8月25日；工程付款方式（合同另立）；合同还就双方责任等事项进行了约定。上述合同附表一《工程范围》载明：土建工程造价2800000元，内墙涂料60000元，外墙墙体涂料120000元，水电安装及电扇线350000元，供热系统250000元，水磨石222000元（4500㎡×50元/㎡），卫生间装饰装修160000元，楼顶蓄水球60000元，其他20000元，合计4065000元。同年4月26日，双方签订了一份《渔薪高中北院学生公寓付款合同》，约定：付款总金额为7890000元（明细见工程投资预算表）；付款时间为2007年9月至2015年9月；付款方式为分期付款，2007年9月至2007年12月31日付款390000元，余款7500000元分学期付款，每学期付款500000元，付完为止；本合同一式三份，双方各执一份，公证处一份。《渔薪高级中学学生公寓工程投资预算表》（编制时间为2007年1月28日）载明：征地费中占地补助款130928元、村民青苗补偿23520元，国土办证费116000元；规划、测量、勘探及设计费中城建配套费88000元、规划许可证费15000元、测绘费16000元、环保检测费10000元、勘探及设计费105000元；学生公寓手续费中招投标11300元、监理公司45000元、财政局造价事务所（预决算）36000元、市墙改办18000元、保险公司（民工安全险）58000元、质监站50000元、市散水泥办16000元，劳动局民工工资50000元、化粪池及水沟材料33000元、环保局检测费13000元；改移高压线110000元；道路围墙200000元；场地平整及东面广沟打基脚90000元；学生公寓工程进出需拆民房一栋40000元；学生公寓楼打桩810000元；主体工程造价及附属工程总造价4065000元；水磨石225000元（4500㎡×50元/㎡）；投资利息1910000元；合计8273748元；该学生公寓工程总投资预算（包括有关附属工程预算）为8284748元，经投资方与学校协商该工程（包括有关附属工程）实际结算为7890000元。其后，因王某某依天门市恒道造价事务所作出的天恒造字（2008）060号《天门市渔薪高级中学学生公寓工程报告书》主张相关款项及《渔薪高中北院学生公寓付款合同》是否完全履行与渔薪高中发生争议，王某某遂诉至一审法院。
2015年4月8日，渔薪高中申请对原天门市恒道造价事务所出具的造价报告书的出具时间及胡正祥的签字进行笔迹鉴定及痕迹鉴定，一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心后，该中心口头回复，因复印件不能作为鉴定检材，日期书写为阿拉伯数字，容易被模仿难以鉴定及书写笔墨稳定性不好，存在不确定性等因素，渔薪高中申请事项因此不能完成。同年5月4日申请调取由天门市恒道造价事务所出具的《天门市渔薪高级中学学生公寓工程报告书》的原件，但该报告造价员谢某回复因时间较长，相关资料已过保存期，且天门市恒道造价事务所已注销，无法向一审法院提供相关原件。同年12月15日，渔薪高中再次提出对造价报告书中所盖的该校公章的真假进行鉴定，一审法院征得王某某同意，并委托西南政法大学司法鉴定中心后，该中心作出西政司法鉴定中心[2016]鉴字第1703号司法鉴定意见书，认定标称时间为“2009年10月29日”的《建设工程造价编审确认表》上“建设单位意见：（章）”栏内的“天门市渔薪高级中学”红色印文与供检的同名样本印文是同一枚印章所盖。
2015年12月14日，因渔薪高中庭后提供支票存根作为其付款凭证，王某某对是否为其本人签字有异议，申请对渔薪高中提供的三张支票（编号分别为××83、××89、××90）存根上收款人处“王某某”是否为王某某本人所书写进行真伪鉴定。2016年6月24日，西南政法大学司法鉴定中心经一审法院委托后作出西政司法鉴定中心[2016]鉴字第1709号司法鉴定意见书，认定出票日期为2008年10月10日、编号为××83、收款人为王某某的《中国银行现金支票存根》收款人处“王某某”署名字迹与样本字迹是同一人所写；现有条件下，不能确定出票日期为2008年10月14日、编号为××89、收款人为王某某的《中国银行现金支票存根》收款人处“王某某”署名字迹与样本字迹是否同一人所写；现有条件下，不能确定出票日期为2008年11月18日、编号为××90、收款人为王某某的《中国银行现金支票存根》收款人处“王某某”署名字迹与样本字迹是否同一人所写。诉讼中，依王某某申请，一审法院在中国建设银行调取的上述现金支票原始凭证资料，据此可知编号为××83的现金支票（计345960元）的提现人为王某某，编号为××89的现金支票（计62000元）的提现人并非王某某本人，编号为××90的现金支票（计97920元）的提现人为时任渔薪高中副校长王国雄。
工程款支付情况。2007年9月1日，王某某向渔薪高中借款390000元，并出具领款单一张，载明此款为北院学生公寓暂借款。同年11月5日，王某某持配套费用相关发票冲抵上述暂借款后，渔薪高中向王某某出具收据一张，载明此款为收还款，并另行给付王某某配套费890元。2008年11月18日，时任渔薪高中副校长王国雄以王某某名义在渔薪高中处领取金额为97920元的现金支票（编号为××90），其在提现后将上述款项支付给何方勇，以代王某某支付其所欠案涉工程水电工程款项，且得到王某某追认。2008年，渔薪高中还支付王某某工程款857600元。2009年，渔薪高中支付王某某工程款295204元；2010年，支付1700000元；2011年，支付700000元；2012年，支付1665000元；2013年，支付1000000元；2014年，支付734510元。截止2014年，渔薪高中共计支付王某某相关款项7441124元，依付款合同尚欠王某某448876元。
一审法认为，本案系一起建设工程施工合同纠纷。因王某某系自然人，不具备相关建筑施工企业资质，其与渔薪高中签订的《天门市渔薪高中北院学生公寓楼建设工程承包合同》及《渔薪高中北院学生公寓付款合同》，违反了法律的强制性规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，上述合同应认定为无效。案涉工程完工后虽未进行验收，但已交付渔薪高中使用多年，该工程依法应视为经过竣工验收合格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，渔薪高中仍应参照《渔薪高中北院学生公寓付款合同》支付王某某相应工程款项。对于付款合同约定的款项，王某某对渔薪高中2009年至2014年支付的款项没有异议，双方仅对2007年、2008年两年的支付金额存在争议。关于2007年支付金额，双方争议焦点在于王某某认为渔薪高中所提交的付款明细中2007年尚有390000元未支付，而渔薪高中认为王某某已支付暂付款390000元及配套费390890元。结合双方陈述及一审法院对时任副校长王国雄（分管基建）所作的询问笔录可知，王某某向渔薪高中所借暂付款390000元，在王某某以配套费用发票冲抵后，渔薪高中向王某某出具了收还款收据，并另行支付王某某配套费890元，即渔薪高中用王某某所借暂付款冲抵其应支付给王某某的配套费用，亦即2007年渔薪高中仅支付王某某配套费390890元。关于2008年的支付金额，双方争议焦点在于编号分别为××89、××90现金支票所载明金额（金额分别为62000元及97920元）是否支付给王某某。上述两张支票存根处“王某某”经一审法院委托鉴定后，鉴定部门无法确定系王某某本人所签署，而依据一审法院从银行调取上述支票支付凭证可知，上述两张支票提现人并非王某某本人而系渔薪高中工作人员，仅凭上述支票存根不能证明渔薪高中已将该款项支付给王某某。但王某某已对时任渔薪高中副校长王国雄提现支票金额97920元后，代王某某支付其所欠他人工程款项的行为予以追认，可认定渔薪高中已履行此款的付款义务；对渔薪高中工作人员提现另一张支票金额62000元的行为，王某某未予以追认，且渔薪高中作为付款方，未向一审法院提供其他有效证据证明上述款项已给付王某某，其应承担举证不能的不利后果，此款不能认定已支付给王某某。至于渔薪高中主张的其他已支付的金额，因王某某已自认，一审法院依法予以认定，据此渔薪高中实际已依付款合同支付王某某工程款项7441124元，尚有448876元未能支付。关于案涉工程是否存在工程款增加的问题。因王某某提交的工程造价报告书不能确定系具有造价从业资质的造价单位及造价人员在资质有效期内依造价规程作出的，该造价报告存在瑕疵，不具备证据效力。因此，王某某依此造价报告书的造价结论主张增加工程款及利息，证据不足，依法不予支持。视此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、渔薪高中于判决生效后十日内支付王某某工程款448876元；二、驳回王某某的其他诉讼请求。
二审期间，王某某向本院提交了谢某和张瑜的证明二份，以证明谢某参与了2008年9月25日的建设工程预算结算协调会议并做了记录，其于2008年10月8日和张瑜到工程项目现场进行了查勘，2008年10月13日出具了工程的结算报告书。张瑜证明其于2008年10月8日到工程项目现场进行了查勘并记录了现场查勘结果。经庭审质证，渔薪高中认为该两份证明不能作为新证据，且证明上没有相关单位盖章，不能证明谢某与张瑜的身份。本院认为，该两份证据是以个人身份出具证明，无须单位盖章证明身份。且两份证据能够相互印证，亦与鉴定报告中的勘查记录复印件相印证，予以采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：天门市恒道造价事务所对渔薪高中学生公寓工程进行造价编制，结论为该工程总造价为5578968.84元。该造价事务所编制的建设工程造价编审确认表中有渔薪高中的盖章、王某某签名、天门市恒道造价事务所盖章及谢某签名。该工程造价编审确认表的落款时间为2009年10月29日。对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为：王某某提交的结算造价编制报告中的协调会议记录及现场勘查记录等资料虽是复印件，无法与原件进行核对，但该内容与谢某、张瑜出具的证言能相印证，且建设工程造价编审确认表有渔薪高中的盖章，说明渔薪高中对工程造价经天门市恒道造价事务所进行编制是明知并认可的，且对该编审确认表中记载的工程造价款予以确认。渔薪高中对盖章的具体时间提出异议，且认为没有渔薪高中经办人的签名，该编审确认表不应被采信，但其不能对渔薪高中在编审确认表中盖章的行为作出于其有利的合理解释，是否是在落款标注的日期盖章及有无经办人签名均不影响其在确认表上盖章即表示确认工程造价款数额。渔薪高中还认为建设工程造价编审确认表中的落款时间为2009年10月29日，而工程造价员谢某的造价员专用章截止日期为2009年6月，故工程造价员谢某的资质已过期。因谢某当庭作证时证实该造价编制报告是2008年10月13日作出，该证言与王某某提交的工程造价编制报告中的落款时间一致，故可认定工程造价编制时间为2008年10月13日，造价员编制报告时资质并未过期，故该理由不能成立。天门市恒道造价事务所作出的建设工程造价5578968.84元应予采信。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案建设的学生公寓楼工程虽未经竣工验收，但渔薪高中已自主使用多年，未对工程质量提出异议，故依照上述规定，应当按照合同约定支付工程价款。双方于2007年2月签订的《天门市渔薪高中北院学生公寓楼建筑工程承包合同》中虽约定了工程总造价为4065000元，但该合同中还约定了如出现设计错误或严重不合理、施工中超出原设计规模和标准以及渔薪高中提出为满足使用标准增加的设计变更的情况，则由双方办理签证手续后，施工方可继续施工。由此可知，双方虽约定了工程造价款，同时也约定了在工程量发生变更的情况下以签证为凭进行施工，从渔薪高中和王某某在天门市恒道造价事务所作出的工程造价编审确认表盖章签名的行为来看，双方同意以实际施工量进行结算。故本案应当以天门市恒道造价事务所编制的工程造价5578968.84元进行结算。
天门市恒道造价事务所作出的建设工程造价编审表经渔薪高中盖章确认工程造价款为5578968.84元，相比双方签订合同时确认的工程款4065000万元，增加了1513968.84元。即渔薪高中应付工程款总额为9403968.84元(7890000元+1513968.84元)，扣减渔薪高中已支付的工程款7441124元，尚欠工程款1962844.84元。渔薪高中未能按约定按时支付工程款，应当承担民事责任，支付王某某工程款1962844.84元。王某某主张渔薪高中支付工程款增加部分的利息，因双方无约定，故对该请求不予支持。
综上所述，王某某的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第六条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销湖北省天门市人民法院（2015）鄂天门民二初字第00090号民事判决；
二、天门市渔薪高级中学支付王某某工程款1962844.84元；
三、驳回王某某的其他诉讼请求。
上列应付款项，于本判决生效后三十日内履行。逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费31118元，由王某某负担12447元，渔薪高中负担18671元。二审案件受理费28623元，由王某某负担11449元，渔薪高中负担17174元。
本判决为终审判决。

审判长　　陈先锋 审判员　　别瑶成 审判员　　汪丽琴

书记员：赵明