王彬、姜某某机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：王彬，男，xxxx年xx月xx日出生，住黑龙江省双鸭山市尖山区。委托诉讼代理人：张文，黑龙江双峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜某某，女，xxxx年xx月xx日出生，住黑龙江省双鸭山市尖山区。委托诉讼代理人：岳彩丽，黑龙江中程佳易律师事务所律师。原审被告：中国人寿财产保险股份有限公司双鸭山市中心支公司，住所地黑龙江省双鸭山市尖山区西平行路阳光小区1#（1-3层）。负责人：刘铁锋，该公司经理。委托诉讼代理人：王强，该公司员工。

王彬上诉请求：撤销原判第二、三项;一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由，鉴定结论不客观、不科学、不准确，对被上诉人的伤残等级应重新鉴定，原审判决适用该鉴定结论错误。误工期认定16个月证据不足。被上诉人的被抚养人（父亲）系农村户口，应按农村居民消费性支出计算，且上诉人没有证明其父即丧失劳动能力又无经济来源，不应支持赔偿。对被上诉人开具的城镇居住证明的真实性没有到社区、派出所核实，真实性存疑，被上诉人没有提供小吃部的营业执照和纳税证明等，不能确定其是经营者。被上诉人不构成伤残，不应支持精神抚慰金，且原审法院支持的数额与当地生活水平不相适应，4000元为适宜。鉴定费、交通费、专家出庭费是其扩大的损失，应由被上诉人承担。损害赔偿标准应为（2014）尖商初字第231号案件辩论终结时的标准。本案发回重审后，法院没有通知上诉人，而是直接通知了上诉人的前妻王丽丹，是严重的程序违法。上诉人于2017年9月12日拍摄的被上诉人姜某某的照片，证明黑远大法鉴意见书中鉴定结论依据明显不足。照片显示被上诉人姜某某能够自主活动右臂接手机、扶公交车的扶手，应根据证据规则第27条规定，准予上诉人重新鉴定的请求。姜某某答辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，上诉人的上诉理由不成立，请求二审驳回上诉，维持一审判决。一、一审采用的鉴定是公正客观的，并无不当。在一审开庭时法官明确说明之所以采用远大鉴定意见书是经过中级法院鉴定技术研究确定的，从上诉人对鉴定提出的异议看，远大鉴定不存在适用标准错误，鉴定书明确写明适用的是道路交通事故鉴定标准，以该标准进行确定被上诉人构成伤残等级，上诉人以哈尔滨司法局答复认为鉴定意见结论错误没有任何根据，司法局答复与本案毫无关联，且未赋予被上诉人抗辩权利，不具有合法性。从内容看也仅是行政上的处理，所以与本案无关。上诉人一再要求重新鉴定，目的只是拖延时间，本案一起简单的交通事故，从2014年初发生、起诉已经4年时间，给被上诉人造成很大经济损失，而且不存在重新鉴定的法定条件。二、鉴定意见书虽然确认医疗终结期为8个月，但医疗终结期不意味着误工期限就是8个月，根据最高院人身损害赔偿解释第二十条规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，本案实际期限为22个月，一审只支持16个月，已经是对被上诉人的不公。所以上诉人的要求没有法律规定，也违反事实请况。三、关于被上诉人从事的餐饮职业，有社区证明，而且被上诉人也是在自家餐饮门前发生的交通事故，被上诉人没有反驳证据予以驳斥，仅以怀疑的态度是不成立的。四、关于被上诉人被抚养人的问题，被上诉人父亲仅有3名子女，一名已经去世，有派出所出具的家庭成员关系证明，被上诉人父亲已经70多岁年老体弱，一直随同长子在双鸭山生活，有居住房屋证明，证据上已经形成充分完整形式，足以认定需要子女抚养的条件。五、关于本案精神抚慰金的问题，被上诉人伤到的是头部脸部及右臂，至今脸部仍留有疤痕和鼻部歪曲的事实，给被上诉人身心造成极大伤害。一审支持的精神抚慰金远远不足以弥补伤害后果。六、关于本案适用原一审统计行业标准还是适用发回重审后辩论终结前适用标准，根据最高院人身损害赔偿解释规定适用的应是辩论终结前统计标准，本案原审判决已经被撤销，发回重审后一切重头开始，本案不是再审，被上诉人作为原告有权提出变更增加诉请，上诉人持否认观点没有法律依据，是以再审案件的条件认为不能增加诉请，所以抗辩观点不成立。七、本案送达程序合法，依据是上诉人送达地址确认一直都是其妻子王丽丹签署认定，而且在发回重审后也是王丽丹一直在跟随行使抗辩权，开庭时王丽丹也承认其代理权的有效性，并有法庭与王彬录音委托真实意思表示为证，委托权限、送达程序完全合法。综上请求法庭尽快结案维护受害人合法权益。中国人寿财产保险股份有限公司双鸭山中心支公司答辩称，与一审辩论意见一致，请法院公正判决。姜某某向一审法院起诉请求：1.要求被告共同赔偿原告：医疗费8100元、护理费18470.4元、伙食补助费6800元、营养费4500元、误工费93945.97元、残疾赔偿金102944元、被抚养人生活费21774元、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元、复印费200元，合计267734.37元，因先予执行给付4万元，要求被告给付227734.37元；2.被告承担本案诉讼费和鉴定费2110元、出庭费2000元。一审法院认定事实：2014年1月11日18时10分许，案外人郭双全驾驶黑Ｊ×××××号出租车在沿××××由北向南行驶，行驶到尖山区新兴大街啤酒小区门前时，由于对面来车灯光特亮，致使郭双全视线不清、没有避让行人及采取措施不当，导致将由东向西横过马路的原告姜某某撞伤。此事故经双鸭山市公安局交通警察支队事故处理大队于2014年1月27日作出（双）公交认字（2014）第01139号道路交通事故认定书，郭双全负事故全部责任，姜某某无事故责任。黑Ｊ×××××号出租车所有权人系王彬，郭双全系被告王彬雇佣的司机，双方系雇佣关系。姜某某受伤后于当日入住双鸭山煤炭总医院治疗45天，诊断为右肱骨近端骨折、头外伤、颅骨多发骨折、闭合性脑挫伤、硬膜外血肿并少量积气、胸外伤、创伤性湿肺。姜某某住院病志显示2014年2月24日三级护理。出院医嘱：1、肩关节功能练习；2、间隔2个月复查；3、免持重；4、随诊。此次住院期间发生医疗费均由王彬支付。2014年2月26日姜某某再次入住双鸭山煤炭总医院治疗14天，诊断为头外伤、颅骨多发骨折、头皮挫伤。出院医嘱：1、注意饮食休息；2、功能锻炼；3、一周后复查；4、病情变化随诊，住院期间二级护理，此次住院发生医疗费2957.65元由姜某某自行垫付。2015年7月9日姜某某再次入住双鸭山煤炭总医院治疗9天，诊断为右肱骨外科颈骨折术后。出院医嘱：1、禁止剧烈运动；2、定期门诊换药，复查；3、自动离院，后果自负，此次住院期间二级护理，发生医疗费4213.37元，由姜某某垫付。其余门诊花销为1108.5元，由姜某某垫付，扣除第一次的住院费用，第二、三次住院及门诊费用为8279.52元。姜某某于2014年7月4日向本院申请司法鉴定，后委托至宝清县人民医院司法鉴定所，2014年8月1日，姜某某向该鉴定所提交鉴定机构回避申请，后被该鉴定所予以退鉴。2014年9月1日姜某某再次提出鉴定申请，被委托至双鸭山医程司法鉴定中心，双鸭山医程司法鉴定中心2014年10月29日予以退鉴，退鉴理由写明系姜某某不配合鉴定，多次电话通知不来，无法进行鉴定，故予以退鉴。2015年2月2日姜某某又向本院提出鉴定申请，后姜某某的伤情经本院委托黑龙江远大司法鉴定中心进行鉴定，该司法鉴定中心于2015年10月27日作出黑远大法鉴字（2015）第0411号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人姜某某因交通事故致右肩关节活动受限，评定为九级伤残；2、伤后八个月医疗终结（包括二次手术医疗终结时间）;3、伤后一个月二人护理，其后一个月一人护理，二次手术一人护理一个月，此次鉴定发生鉴定费2110元。因双鸭山市中级人民法院撤销我院（2014）尖商初字第231号民事判决书，发回重审，重审时予以查清黑龙江远大司法鉴定中心出具的鉴定意见适用的鉴定标准，我院依此认为此案应当重新鉴定，故在发回重审后重新予以组织鉴定。第一次，双方当事人选择的鉴定机构为鹤岗天正司法鉴定中心，因姜某某未到鉴定现场参加鉴定，鹤岗鉴定中心将鉴定材料予以退回。第二次，双方当事人选择上海司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心，该鉴定中心认为鉴定要求中所涉部分专门性问题超出该中心技术条件或鉴定能力，故予以退卷。第三次，双方当事人选择佳木斯市中医院司法鉴定所，该所认为，按《司法鉴定程序通则》第三十三条“重新鉴定委托司法鉴定机构的资质条件应当不低于司法鉴定机构进行”和《黑龙江省司法鉴定管理条例》第三十三条“重新鉴定应当委托其他司法鉴定机构进行，受委托的司法鉴定机构的资质条件，应当不低于原司法鉴定机构的资质条件”的规定，该所不予受理。第四次，双方当事人选择北京法源司法科学证据鉴定中心，被告王彬要求该鉴定中心回避，并给该鉴定中心打电话表示不同意在该鉴定中心进行鉴定。该中心认为，被告王彬不同意在该鉴定中心进行鉴定，使鉴定工作无法继续进行，决定终止此次鉴定，将鉴定材料全部退回我院。本次诉讼过程中黑龙江远大司法鉴定中心鉴定人出庭发生出庭费2000元。2014年1月22日姜某某收到王彬给付现金1万元，同年2月25日姜某某收到生活费3000元，王彬总计给付姜某某13000元。另查明：黑Ｊ×××××号出租车在被告人寿财险双鸭山支公司投保了机动车交通事故强制保险，保险期间为2013年11月21日零时起至2014年11月20日二十四时止，保险限额为122000元，被保险人是被告王彬，本案事故发生在保险期间。2016年黑龙江省职工平均工资为月4369.58元/月；2016年黑龙江省居民服务行业每日工资为153.92元；2016年人均可支配收入为25736元。原告姜某某户籍所在地系哈尔滨市××阿什河街××组农民。双鸭山市尖山区人民政府铁西街道办事处鸿苑社区居民委员会于2014年6月9日出具证明，内容为：“姜某某自2008年在我社区辖区范围内居住，现经营小吃部（位于啤酒小区一号楼三单元101室）”2013年1月30日双鸭山卧红桥派出所为姜某某签发暂住证，有效期2013年1月12日至2014年12月12日。姜某某父亲姜生（xxxx年xx月xx日出生），系农民，姜某某系姜生长女，姜海波系姜生长子，姜海涛系姜生次子，姜海涛于2015年4月16日因病死亡，姜海波与妻子颜庆英在双鸭山市尖山区××广场西侧××楼居住，姜生与姜海波和颜庆英同住。一审法院认为：黑Ｊ×××××号车辆在被告人寿财险双鸭山支公司投保了机动车交通事故强制责任保险，该机动车发生交通事故造成了原告姜某某的人身损害，人寿财险双鸭山支公司作为第三者强制保险的保险人应在第三者强制保险限额内按照保险合同的约定履行赔偿原告姜某某的各项损失的责任。我国法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中案外人郭双全系被告王彬雇佣的司机，因此郭双全对姜某某造成的损害，依法应由王彬按照郭双全在本次交通事故中的全部责任予以赔付人寿财险双鸭山支公司赔偿限额不足部分；姜某某住院期间发生的医疗费及门诊复查检查费共计8279.52元，因姜某某计算失误，姜某某只主张8100元，人寿财险双鸭山支公司应在强制保险医疗费1万元限额内赔付姜某某；姜某某主张按照每天100元主张伙食补助费，其主张标准过高，本院按照双鸭山地区每天60元的标准予以调整，经计算姜某某住院68天的伙食补助费为4080元，该伙食补助费人寿财险双鸭山支公司应在医疗费1万元限额内赔付姜某某1900元，余款2180元伙食补助费应由王彬予以赔付；姜某某主张的营养费4500元，因姜某某住院期间仅6小时半流食，其余均是普食，并无住院医嘱需要加强营养，本院酌定给付姜某某1天的营养费60元，该费用超出人寿财险双鸭山支公司1万元医疗费赔偿限额，应由王彬予以赔付；黑远大法鉴字（2015）第0411号司法鉴定意见书确定的伤后护理期限3个月，本院予以确认，但姜某某在双鸭山煤炭总医院住院的67天中均系二级护理，应按照每天一人护理的标准给付其伤后三个月期间的护理费，并按照2016年黑龙江省居民服务行业每日工资153.92元标准给付其3个月护理费13852.80元（153.92元/天﹡90天﹡1人），该费用在人寿财险双鸭山支公司伤残赔偿限额11万元范围内，应由人寿财险双鸭山支公司予以赔付；姜某某主张的误工费按照2016年在岗职工平均工资计算其误工费符合法律规定，本院予以确认其误工工资为每月4369.58元，姜某某受伤当日为2014年1月11日至定残前一日为2015年10月26日，共计21个月零15天，现姜某某主张给付其21.5个月的误工费，但姜某某于2014年9月1日向本院提出鉴定申请，由于其本人原因未在双鸭山医程司法鉴定中心进行鉴定，并于2014年10月29日被该鉴定中心退鉴，退鉴后又未能及时向本院提出鉴定申请，却在2015年2月2日才提出鉴定申请，自2014年9月1日至2015年2月2日之前近5个月的期间，属姜某某自身原因不能及时鉴定，应予以扣除5个月误工期，本院确认姜某某误工期为16个月，应给付姜某某16个月的误工费，经计算其16个月的误工费为69913.28元，该费用在人寿财险双鸭山支公司伤残赔偿11万元限额内，应由人寿财险双鸭山支公司予以赔付；姜某某被鉴定为伤残等级9级，虽然其系农村户籍，但在城市居住两年以上，并在城市工作生活，因此其要求按照城市标准给付其伤残赔偿金102944元（25736元/年×20年×20%）符合法律规定，本院予以确认，以上人寿财险双鸭山支公司应在伤残赔偿11万限额内赔偿姜某某的护理费和误工费为83766.08元，还应在此限额内赔付姜某某残疾赔偿金26233.92元，余款残疾赔偿金76710.08元应由王彬赔付；由于姜某某被鉴定为伤残9级，精神受到一定的损害，并结合其在本次交通事故中无责任，应给付其精神抚慰金，其主张10000元亦与受诉法院所在地平均生活水平相适应，该款本院予以支持，但已超出人寿财险双鸭山支公司11万元伤残赔偿限额，应由王彬予以赔付；姜某某主张被扶养人生活费21774元，因姜某某发生事故时，其父姜生（农民）已68周岁，无劳动能力且无其他生活来源，应根据姜某某丧失劳动能力程度以其两个赡养人计算被扶养人生活费，并按照2016年度黑龙江省城镇居民人均消费性支出即每年18145元标准计算，经计算为21774元（18145元/年×12年÷2×20%），该费用超出人寿财险双鸭山支公司11万元赔偿限额，应由王彬予以赔付；姜某某住院68天，应按照每天3元给付其交通费204元，此外，因取钢板及司法鉴定发生交通费430元（依现有交通费票据计算未包括出租车费用），该费用超出人寿财险双鸭山支公司11万元伤残赔偿限额，应由王彬赔付；姜某某主张的复印费200元于法无据，本院不予支持；姜某某主张的鉴定费2110元及鉴定人员出庭费2000元不在人寿财险双鸭山支公司赔偿限额内，应由王彬予以赔付。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、《最高人民法院<关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释>》第九十条之规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司双鸭山中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告姜某某医疗费8100元、伙食补助费1900元、护理费13852.80元、误工费69913.28元、伤残赔偿金26233.92元，合计12万元，扣除先予执行40000元，尚应给付姜某某80000元；二、被告王彬于本判决生效之日起十日内给付原告姜某某伙食补助费2180元、营养费60元、残疾赔偿金76710.08元、精神抚慰金10000元、被扶养人生活费21774元、交通费634元、鉴定人员出庭费2000元，合计113358.08元，扣除王彬已给付的13000元，尚应给付姜某某100358.08元；三、驳回原告姜某某的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于上诉人王彬提交的双鸭山四方台区民事调解书，该证据仅能证明王彬与王丽丹的婚姻关系，不能证明王丽丹没有代理权限，故本院对该证据不予采信。对于上诉人王彬提交的被上诉人姜某某的四张照片，因该证据仅能证明拍照姜某某的身体状态，并不能证明鉴定意见存在错误，故本院对该份证据不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明事实清楚。
上诉人王彬因与被上诉人姜某某、中国人寿财产保险股份有限公司双鸭山市中心支公司（以下简称人寿财险双鸭山支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省双鸭山市尖山区人民法院（2016）黑0502民初1820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

本院认为，上诉人王彬对鉴定问题向哈尔滨市司法局投诉，哈司鉴投复[2016]第11号对上诉人王彬投诉作出了的答复，该答复中未明确答复黑远大法鉴字（2015）第0411号鉴定意见书无效，故此鉴定意见具有证据效力。上诉人王彬没有合法有效证据证明符合重新鉴定的情形，故一审判决适用该鉴定结论正确。被上诉人姜某某误工的客观事实存在，一审判决认定误工损失并无不当。被上诉人姜某某对自己的主张提供了证据加以证明，上诉人没有提交合法有效的证据反驳，依据谁主张谁举证的原则，应承担举证不能的法律后果。被上诉人姜某某人身受到伤害至今已4年有余，客观情况也已发生了变化，故一审判决认定符合法律规定，应予维持。一审法院对上诉人王彬委托诉讼代理人王丽丹的身份进行了核实，审理程序并无不当。综上所述，王彬的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2379.80元，由上诉人王彬负担。本判决为终审判决。

审判长　　高山峰
审判员　　张金环
审判员　　蒋　昱

书记员：高欣宇