王庆丰与李某某、荆门中辰置业发展有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）王庆丰。
委托代理人周天法，荆门市弘正律师事务所法律工作者，系特别授权代理。
上诉人（原审被告）李某某。
委托代理人郑林，湖北新天律师事务所律师，系特别授权代理。
被上诉人（原审被告）荆门中辰置业发展有限公司，住所地荆门市东宝区雨霖路8号。
法定代表人陈卫平，董事长。
委托代理人朱向东，系该公司员工，系特别授权代理。
被上诉人（原审被告）荆门市建筑工程总公司，住所地湖北省荆门市东宝区海慧路25号。
法定代表人刘荣，总经理。
委托代理人周舟，系该公司员工，系特别授权代理。

上诉人王庆丰因与上诉人李某某、被上诉人荆门中辰置业发展有限公司（以下简称为中辰置业公司）、被上诉人荆门市建筑工程总公司（以下简称为荆门建筑总公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院（2014）鄂东宝民二初字第00282号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月6日、2015年6月26日两次公开开庭审理了本案。上诉人王庆丰及其委托代理人周天法，上诉人李某某及其委托代理人郑林，被上诉人荆门中辰置业发展有限公司的委托代理人朱向东，被上诉人荆门市建筑工程总公司的委托代理人周舟到庭参加了诉讼。在本案审理过程中，各方当事人向本院申请庭外和解期限3个月，本院依法予以准许，后因差距过大，未达成调解协议。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年5月8日，中辰置业公司与荆门建筑总公司签订一份建设工程施工合同，约定中辰置业公司将位于荆门市白云大道与雨霖路交汇处西南角的“中辰置业尚品?金凯城商住小区”一期工程承包给荆门建筑总公司建设。荆门建筑总公司将上述工程中的瓦工承包给李某某施工。2011年5月24日，王庆丰与李某某签订《合同书》（以下简称为2011年《合同书》），约定王庆丰对上述工程主体工程的小工（运砖、上砖、和砂浆、提砂浆、保养、全部清洁卫生）、基础承台梁板下的砌筑瓦工（砼、抹平、震动泵、搓毛、薄膜覆盖、砼凿毛）承包施工，所有人工工资按面积结算，价格为23元／平方米，付款方式为地下室及标准层商混完工每层付6000元，墙体每层砌完付12000元，主体完工验收合格付总工资的80%，余款在外架拆除后付清。同年7月26日，王庆丰与荆门建筑总公司的项目经理罗丹签订《安全生产合同》，约定荆门建筑总公司向王庆丰安排工作时，负责监督、指导、检查王庆丰雇请的工人的施工安全，对无事故或违章作业者给予奖惩。合同签订后，王庆丰组织人员施工，2013年6月完工并拆除脚手架，建筑面积为44000平方米，李某某应支付王庆丰工程款1012000元，已支付788943元，还下欠223057元。
另查明，王庆丰在上述工程中使用的机械设备均是荆门建筑总公司提供，王庆丰雇请人员仅携带灰桶、瓦刀等简易工具。
庭审结束时，原审法院责令中辰置业公司和荆门建筑总公司应于2014年11月28日前提交“中辰置业尚品?金凯城商住小区”一期工程的工程款结算资料，逾期后双方均未提交，原审法院则认定中辰置业公司欠付荆门建筑总公司的工程款范围不少于李某某欠付王庆丰的工程款数额。
原审法院认为，一、王庆丰起诉的法律关系是建筑工程施工合同关系还是劳务合同关系；二、王庆丰与李某某签订的合同是否有效；三、王庆丰与中辰置业公司、荆门建筑总公司有无合同关系；四、谁该承担支付工程款的责任以及工程款的数额如何确定。
原审法院认为，中辰置业公司作为发包人将“中辰置业尚品?金凯城商住小区”一期工程发包给荆门建筑总公司承包后，荆门建筑总公司将其承包的工程违法分包给没有建设工程施工资质的李某某，双方成立建设工程施工合同，但该合同无效。后李某某又与王庆丰签订合同，李某某将工程的部分劳务作业分包给没有劳务作业资质的王庆丰，双方成立劳务作业分包合同关系，该合同亦无效。
关于王庆丰起诉的法律关系是建设工程施工合同关系还是劳务合同关系的问题，也就是劳务作业分包合同的定性问题。原审法院认为，劳务作业分包合同是指施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人的合同，从性质上来说，劳务作业分包合同属于建设工程施工合同。原因在于：其一，劳务作业分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，没有建设工程施工合同也就没有劳务作业分包合同，应将其视为建设工程施工合同的一部分；其二，依照住建部颁发的《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第五条对工程施工分包的分类，工程施工分包可分为专业工程分包和劳务作业分包，即劳务作业分包合同应属于建设工程施工分包合同，应纳入建设工程施工合同的范畴。本案中，李某某是劳务作业发包人，王庆丰是劳务作业承包人，其与李某某签订的合同非王庆丰以个人名义与李某某建立的劳务雇佣关系，而是作为包工头与李某某签订的合同，故双方形成的法律关系不是劳务合同关系，而是建设工程施工合同关系。荆门建筑总公司抗辩王庆丰与李某某签订的合同属于劳务合同，与其没有法律关系，缺乏事实及法律依据，应不予采纳。
关于王庆丰与荆门建筑总公司有无合同关系的问题。王庆丰主张其与荆门建筑总公司建立了建设工程施工合同关系，荆门建筑总公司主张与王庆丰没有建立合同关系，原审法院认为，虽然王庆丰与荆门建筑总公司签订了安全生产合同，且荆门建筑总公司提供施工的机械设备供王庆丰使用，但根据合同相对性原理，不能认定王庆丰与荆门建筑总公司之间建立了建设工程施工合同关系。中辰置业公司系荆门建筑总公司的发包人，其与王庆丰亦无直接合同关系，但王庆丰依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定起诉中辰置业公司和荆门建筑总公司于法有据，中辰置业公司和荆门建筑总公司与王庆丰具有法律关系，均是该案适格的被告。
关于谁承担支付工程款的责任问题。王庆丰与李某某签订的劳务工程分包合同虽无效，但李某某应按与王庆丰的合同约定支付其工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，王庆丰是劳务作业实际施工人，李某某是劳务作业违法转包人，荆门建筑总公司是违法分包人，故荆门建筑总公司与李某某应共同支付王庆丰的工程款，中辰置业公司作为发包人，其应在欠付荆门建筑总公司工程款范围内承担责任。
关于工程款数额如何确定的问题。现已查明，李某某已向王庆丰支付了788943元，按双方认可的建筑面积44000平方米，以23元／平方米计算，工程总价款为1012000元，扣除已支付部分，李某某还欠王庆丰工程款223057元，故原审法院对王庆丰主张的工程款429004.01元，依法予以支持223057元及其孳息部分，对超出部分不予支持。以双方合同约定，李某某应在外架拆除后即2013年6月底前付清，王庆丰与李某某对逾期支付工程款的利息没有约定，现王庆丰主张违约责任，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。中辰置业公司并未举证证明欠付荆门建筑总公司的工程款数额，故其应对李某某欠付的工程款223057元承担责任，其抗辩不应承担责任缺乏事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告荆门市建筑工程总公司、李某某于本判决生效之日起五日内支付原告王庆丰工程款223057元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2013年7月1日起计算至本判决生效之日止）；二、被告荆门中辰置业发展有限公司在欠付被告荆门市建筑工程总公司工程款的范围内对原告王庆丰的上述工程款及利息承担责任；三、驳回原告王庆丰的其他诉讼请求。案件受理费7739元，减半收取3869.5元，保全费2420元，合计6289.5元，由王庆丰负担2830元，由荆门市建筑工程总公司、李某某负担3459.5元。
经审理查明，2012年6月18日，王庆丰与李某某签订《合同书》。该合同约定将中辰置业尚品?金凯城商住小区瓦工砌体工程承包给王庆丰。该合同的承包范围：工程施工图纸及施工合同签订前的所有的设计及变更上所有的瓦工砌体，楼面上小工、提灰、上砖、接灰、合灰、打跳、墙面保养、砌墙完毕后，室内所有的建筑垃圾清理干净、上堆，不包吊运。该工程承包价格：按墙体实际立方计算，门窗洞口扣除，混凝土墙体扣除，正负零以下和正负零以上两层单价均为100元／m3计算；标准层单价均为95元／m3计算。李某某与王庆丰均确认该合同范围工程款已结算完毕。
其他事实与原审查明的一致。
本案争议的焦点为，一、李某某应支付王庆丰2011年《合同书》范围内工程款的数额；二、李某某是否应支付王庆丰2011年《合同书》外工程款；三、原审财产保全费用是否应由李某某负担。
一、关于李某某应支付王庆丰2011年《合同书》范围内工程款数额的问题。

本院认为，首先，关于诉争工程款总额。根据2011年《合同书》第二条关于施工承包价格为每平方米单价23元的约定，以及王庆丰与李某某确定工程施工面积为44000平方米的事实，可以证明2011年《合同书》范围内工程款总额为1012000元。其次，关于未付工程款数额。二审中，王庆丰提交证据4预支工程款明细显示其收到李某某工程款771000元，其中2012年4月6日王庆丰为李某某出具了50000元的收条，但其认为仅收到46000元。因王庆丰和李某某工程款结算支付的依据仅为收条，且在双方支付部分工程款的过程中并未约定特定的记账形式，该笔款项应以签名的收条为准。故李某某应实际支付了王庆丰775000元。综上，李某某未付工程款为237000元（1012000元-775000元）。再次，关于案外人杨昌明安全事故补偿的负担。根据2011年《合同书》第六条“文明施工及安全措施”中载明“如出现其它安全事务，经济赔偿在2万元以内的由王庆丰负责，经济赔偿在2万元以上的，王庆丰承担50%，李某某承担50%；如出现重大安全事故王庆丰承担10%，李某某承担90%”，现施工过程中，案外人杨昌明发生安全事故，共经济补偿其3万元，依约定王庆丰应负担15000元，李某某亦应负担15000元。该经济赔偿责任约定在2011年《合同书》范围内，且李某某已经将30000元支付给了杨昌明，故应在付王庆丰工程款范围内扣减15000元。综上，李某某应支付王庆丰2011年《合同书》范围内工程款数额为220000元。原审对李某某应付王庆丰工程款的数额认定有误，本院予以纠正。
李某某上诉认为，工程实际施工中，工程量有变更，故应予以扣减。
本院认为，因2011年《合同书》约定工程款数额是按照施工面积乘以每平方米单价计算得来，而双方当事人对2011年《合同书》工程面积为44000平方米均无异议，即诉争工程的施工量应为44000平方米。该工程量属于工程完工后双方当事人对实际工程量的确认，应包括变更工程项目的实际扣减折算，故李某某的该项上诉理由不能成立，不予认可。
李某某上诉认为，2012年6月18日王庆丰与李某某签订的《合同书》与2011年《合同书》小工工程重合，应扣减该部分工程款132000元。
本院认为，首先，2012年6月18日的《合同书》载明的为瓦工砌体工程与2011年《合同书》工程范围不同，李某某所举证据不足以证明两合同工程量的计算存在重合部分；其次，2012年《合同书》工程款已结算完毕；再者，王庆丰的诉请中并未涉及该合同工程款。因此，李某某所举证据不足以证明两合同中的小工部分存在重合，故对李某某的该项上诉理由，本院不予采纳。
二、关于李某某是否应支付王庆丰2011年《合同书》外工程款的问题。
本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十一条第（一）项规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。本案中，王庆丰未提供工程签证单等证据证明其完成了2011年《合同书》范围外工程。虽其提供了单方委托的荆门正信资产评估事务所出具评估报告作为证据，但该鉴定过程并未有李某某的参与，且该评估机构并无建设工程项目鉴定的相关资质，不能仅依评估报告证明王庆丰完成了2011年《合同书》范围外工程，故王庆丰应承担不利的法律后果。因此，对王庆丰认为李某某应支付其2011年《合同书》范围外工程款的上诉理由，本院不予支持。
三、原审诉讼保全费用是否应由李某某负担。
经查明，原审认定的2420元诉讼保全费用，系王庆丰在（2014）鄂东宝民二初字第00077号案件中申请原审法院诉讼保全所产生费用，不应在本案中处理，故李某某认为诉讼保全费用2420元不应由其在本案中承担的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，原判决认定部分事实有误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，经合议庭评议，判决如下：

一、维持荆门市东宝区人民法院（2014）鄂东宝民二初字第00282号民事判决第二项；
二、撤销荆门市东宝区人民法院（2014）鄂东宝民二初字第00282号民事判决第一项、第三项；
三、荆门市建筑工程总公司、李某某于本判决生效之日起五日内支付王庆丰工程款220000元及逾期付款利息（从2013年7月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决生效之日止）。
四、驳回王庆丰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7739元，减半收取3869.5元，由王庆丰负担1984元，由荆门市建筑工程总公司、李某某负担1885.5元。二审案件受理费11574元，由李某某负担7733元，由王庆丰负担3841元。
本判决为终审判决。

审　判　长　　杨红艳 代理审判员　　王　冉 代理审判员　　邱　泉

书记员：曾靖 吴文倩