王某某与中国人民财产保险股份有限公司武汉市江汉支公司、湖北华中物流有限责任公司蔡甸分公司等机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武汉市江汉支公司，住所地：武汉市江汉区新华路385号。
法定代表人：林峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邹丹，湖北瀛楚律师事务所律师（代理权限为一般授权）。
上诉人（原审被告）：湖北华中物流有限责任公司蔡甸分公司，住所地：武汉市蔡甸区奓山集镇白鹤泉东路。
法定代表人：晁炜，该公司经理。
委托诉讼代理人：王巍，该公司员工（代理权限为特别授权）。
被上诉人（原审原告）：王某某。
委托诉讼代理人：沈全洲，鄂州市樊口法律服务所法律工作者（代理权限为特别授权）。
被上诉人（原审被告）：童建刚。

上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉市江汉支公司（以下简称财保江汉公司）、湖北华中物流有限公司蔡甸分公司（以下简称华中物流蔡甸公司）因与被上诉人王某某、童建刚机动车交通事故责任纠纷一案，不服鄂州市梁子湖区人民法院（2016）鄂0702民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月27日公开开庭进行了审理。财保江汉公司委托诉讼代理人邹丹，华中物流蔡甸公司委托诉讼代理人王巍，王某某委托诉讼代理人沈全洲，童建刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
财保江汉公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法予以改判。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、误工费按照2800元／月计算233天证据不足，缺乏依据。1、王某某年满63岁，不是法定工作年龄的劳动者。2、证据真实性存疑，无银行流水，无全员签名工资单。杰威修理中心经营者刘会幼与王某某系母子，该误工证明无可信度，儿子给母亲发工资不合常理。事故发生日为工作日，如王某某系杰威修理中心工作人员在正常情况下应在工作，不可能在鄂州市梁子湖区东沟镇的家中发生事故。二、一审法院按城镇标准计算王某某的残疾赔偿金缺乏事实和法律依据。1、王某某提供的武汉市东西湖区嘉禾园社区居委会证明无负责人及经办人签字。2、居委会无证明工作情况的资质。3、外来人口在武汉应办理居住证，王某某未提供居住证或派出所外来流动人口信息表。
华中物流蔡甸公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判。二、改判我方不承担责任。三、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、财保江汉公司未就非医保用药扣减进行举证，应承担举证不能的法律后果。二、非医保用药的扣除属于免赔条款，免责方未尽到明确的告知义务，未就该免责条款提供任何证据，无法证明其尽到了告知义务，应归于无效。我司购买了不计免赔附加险，除违反国家法律规定的拒赔事项外，不应再承担任何免赔事项。三、医疗费用均是在交通事故发生后救治伤者所产生的必要花销，不存在特别选择非医保或医保用药。财保江汉公司未证明有过度治疗的情况，未提出医疗费用合理性的鉴定。
针对财保江汉公司的上诉请求，华中物流蔡甸公司辩称，认可一审的判决结果。
王某某辩称，无法律规定超过法定退休年龄的人员不得再行从事工作和劳动。我在儿子开办的维修中心工作，每月按时足额发放薪金符合常理。我工作的地方只是私营小企业，休息日是不确定的。一审向法庭提供了营业执照、工资表、误工收入证明，计算误工费证据充分。我举证证明主要收入来源地为武汉市区汽车维修中心，经常居住地为武汉市东西湖区，经常居住地和主要收入来源地均为城市，残疾赔偿金应按城镇标准计算。请二审法院驳回上诉人各项上诉请求，维持一审判决，诉讼费用由上诉人自行承担。
童建刚辩称，我的意见和王某某一致。
针对华中物流蔡甸公司上诉请求，财保江汉公司辩称，一审判决中关于根据第三者责任险其中保险人非医保用药的判决是正确的，该条款不是免责条款。
王某某辩称，与我方没有关系。
童建刚辩称，同意一审判决。
王某某向一审法院起诉请求：一、判令童建刚、华中物流蔡甸公司赔偿因交通事故给我造成的各项损失321954.45元。二、财保江汉公司在保险责任范围内对上述赔款承担赔偿责任，精神抚慰金在交强险中优先支付。三、诉讼费由童建刚、华中物流蔡甸公司承担。
一审法院认定事实：鄂A×××××重型罐式货车实际车主为童建刚，该车挂靠华中物流蔡甸公司从事道路运输业务，在财保江汉公司投保了交强险和商业第三者责任险（保险金额100万元，不计免赔），该事故发生在保险期内。王某某自2012年2月份至交通事故发生时一直在武汉市东西湖区嘉禾园社区内的武汉东西湖杰威汽车维修中心工作、居住，其工资收入为2800元／月。一审法院认为，依据当事人的主张及有关规定计算，王某某的损失该院核定如下：1、医疗费133764.22元；2、后期治疗费5500元；3、住院伙食补助费3300元（60元／天×55天）；4、营养费1800元（15元／天×120天）；5、护理费9445.15元（2015年度湖北省居民服务、修理和其他服务业28729元／年÷365天×120天）；6、误工费21746.67元（2800元／月÷30天×233天（计算至定残之日前一天止）］；7、残疾赔偿金84496.80元（2015年度湖北省城镇居民人均可支配收入24852元／年×17年×20％）；8、精神损害抚慰金9000元；9、交通费1100元；10、鉴定费3710元，合计273862.84元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。任何公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，均应承担相应的民事责任。本次交通事故经交警部门认定，童建刚承担事故的全部责任，王某某无责任，该认定客观、真实，是认定本案事实和责任的有效证据。王某某因本次事故受伤，其主张按交通事故责任划分请求侵权赔偿，该院予以支持。由于童建刚所有的鄂A×××××重型罐式货车在财保江汉公司投保了交强险和商业第三者责任险（保险金额100万元，不计免赔），该交通事故发生在保险期内，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，财保江汉公司应在交强险赔偿限额内赔偿王某某损失120000元，超过交强险赔偿范围的部分153862.84元，由财保江汉公司在商业第三者责任险范围内承担赔偿责任，赔偿王某某损失137776.42元（已扣减的10％非医保用药），余款16086.42元由童建刚承担。综上，财保江汉公司应在保险责任限额内赔偿王某某损失合计256776.42元（已扣除鉴定费1000元）。由于童建刚已支付鉴定费1910元，其尚应赔偿损失14176.42元，而童建刚所有的鄂A×××××重型罐式货车挂靠华中物流蔡甸公司，依照最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠公司和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”。华中物流蔡甸公司应承担连带赔偿责任。对王某某主张赔偿数额过高的部分，该院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、财保江汉公司于本判决生效之日起七日内在保险责任限额内赔偿王某某损失256776.42元。二、童建刚于本判决生效之日起七日内赔偿王某某损失14176.42元，华中物流蔡甸公司承担连带责任。三、驳回王某某的其他诉讼请求。本案案件受理费6129元，王某某负担764.71元，童建刚负担5364.29元。
当事人在本院指定的二审举证期限内均未举出新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点有：一、一审认定王某某的误工费、残疾赔偿金是否适当。二、商业第三者险中应否扣减非医保用药。
关于一审认定王某某的误工费、残疾赔偿金是否适当的问题。王某某虽达法定退休年龄，但不影响其从事一定程度的劳动获取报酬。王某某虽是农村户籍，但一审中已提交了加盖印章的其工作单位的营业执照复印件、工资发放表、误工收入证明、居委会证明等证据，足以认定王某某在城市工作、居住的事实。财保江汉公司认为该系列证据证明力不足，但未能提供证据予以反驳或推翻该系列证据。故一审法院认定王某某的误工费以及按照城镇标准计算残疾赔偿金，并无不当。
关于商业第三者险中应否扣减非医保用药的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”财保江汉公司主张扣减非医保用药，但并未提交证据证明哪些用药系非医保用药，哪些非医保用药不属于治疗过程中必须使用的药品，应承担举证不能的不利后果。一审法院扣减扣减的10％非医保用药依据不足，本院予以纠正。华中物流蔡甸公司该上诉请求本院予以支持。
综上所述，王某某的损失合计为273862.84元，其中鉴定费用共3710元由童建刚负担，由于童建刚已支付鉴定费1910元，故其还应赔付1800元，华中物流蔡甸公司对此承担连带责任。财保江汉公司在保险限额内赔付王某某270152.84元，由于其已支付鉴定费1000元，故其还应赔付269152.84元。
综上，财保江汉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。华中物流蔡甸公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销鄂州市梁子湖区人民法院（2016）鄂0702民初8号民事判决。
二、财保江汉公司于本判决生效之日起十日内在保险责任限额内赔付王某某269152.84元。
三、童建刚于本判决生效之日起十日内赔付王某某1800元，华中物流蔡甸公司承担连带责任。
四、驳回王某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6129元，由王某某负担764.71元，童建刚负担5364.29元。二审案件受理费2579.86元，由财保江汉公司负担。
本判决为终审判决。

审　判　长　　廖春花 审　判　员　　柯　君 代理审判员　　刘岳鹏

书记员：胡航