王某某、宁夏夏某乳业集团股份有限公司劳动争议一案二审民事判决书

上诉人（原审原告）：王某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，高中文化，系宁夏夏某乳业集团股份有限公司青岛分公司职工，住宁夏回族自治区吴忠市。委托诉讼代理人：马世勋，吴忠市利通区金星法律服务所法律服务工作者。代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告）：宁夏夏某乳业集团股份有限公司，住所地宁夏回族自治区吴忠市利通区金积镇。法定代表人：邓军，系该公司董事长。委托诉讼代理人：田鹏飞，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，大专文化，系宁夏夏某乳业集团股份有限公司人力资源部部长，住宁夏回族自治区吴忠市。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：杨玉君，宁夏兴业律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

上诉人王某某上诉请求撤销原判第三项，依法改判由夏某乳业公司支付王某某2009年至2016年5月待岗期间生活费78470元及补缴2009年至2016年5月欠缴的职工基本养老保险金和滞纳金、2002年至2016年6月期间的医疗保险金，具体金额以社保和医疗经办机构核算数据为准。事实与理由：一、一审判决驳回王某某要求夏某乳业公司支付待岗期间生活费的诉讼请求错误。王某某于1994年4月21日到夏某乳业公司上班，1995年担任山东省分公司经理和青岛市分公司经理。2008年11月份，因市场因素，夏某乳业公司调整王某某回到宁夏吴忠市重新分配工作，夏某乳业公司要求王某某在家待岗，一待就是整七年，王某某多次以各种方式及书面材料形式要求夏某乳业公司分配工作，重新上岗，但夏某乳业公司均以各种理由不予安排。既然一审判决认定王某某和夏某乳业公司双方之间的劳动关系依法成立，那么就应该依据国家相关法律规定，支持王某某要求夏某乳业公司支付待岗期间生活费的诉求。二、一审判决驳回王某某要求夏某乳业公司补缴所欠的职工养老保险和医疗保险是错误的，对于社会保险，应当属于人民法院受案范围。综上，请二审法院依法改判或发回重审。夏某乳业公司辩称，王某某的上诉请求缺乏事实和法律依据，请二审依法驳回。一、王某某主张待岗期间生活费的上诉请求于法无据。1.夏某乳业公司与王某某之间的劳动关系已于2009年依法解除，不存在待岗事实。自2008年11月起，夏某乳业公司多次要求王某某对前期工作存在账目不清等问题进行说明，而王某某不但不予说明反而擅自离岗长达半年多时间，夏某乳业公司通过各种手段多次催促王某某办理离岗手续，但一直无法联系。故自2009年1月起夏某乳业公司停发王某某的工资、停止缴纳其各项社会保险。以期以此方式告知王某某其因严重违反劳动纪律和单位的规章制度，已被单位除名，望其在合理时间内与夏某乳业公司联系并办理相关手续。至此，夏某乳业公司已经通过各种方式联系王某某，即穷尽一切送达手段。于是，夏某乳业公司于2009年5月28日，在宁夏日报刊登了相应通知。因此，截止该日，双方劳动关系依法解除，王某某不存在待岗的事实。2.王某某上诉状中援引的相关规定只适用经营发生困难的企业职工，本案不具有相应情形，属于适用法律错误。二、王某某主张夏某乳业公司补缴职工养老保险和医疗保险不属于人民法院受案范围。三、本案已经超过仲裁时效。1.王某某自2009年就已经处于明知或应知的状态。退一步讲，即使认定夏某乳业公司于2009年5月29日就解除劳动关系的相关事宜向王某某送达的程序有瑕疵，视为送达不能。但是自2009年至今，夏某乳业公司停发停缴王某某的工资和社会保险，对此王某某应是明知的。另外，王某某提交的职工基本养老保险缴费台账显示，自2009年起，王某某的上述社会保险均系其自行缴纳。故可以证明王某某已经知道需自行缴纳社会保险，已被公司依法除名的相关事实。2.2016年6月6日，吴忠市劳动争议仲裁委员会认定，王某某未在法定期间提起劳动仲裁，超过了仲裁时效，因此对王某某的仲裁申请不予受理。该决定依据相关事实和法律认定王某某申请劳动仲裁确已超过时效，因此，王某某再次起诉，人民法院应当驳回其全部诉讼请求。基于上述事实，王某某选择七年后诉讼，已经超过仲裁时效，对其诉讼请求不应支持。夏某乳业公司上诉请求撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回王某某一审全部诉讼请求。事实和理由：一、本案已经超过仲裁时效，一审应当驳回王某某的全部诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，本案中，夏某乳业公司和王某某已经于2009年解除了劳动关系，王某某直至2016年才提起劳动仲裁，已经超过了法定的仲裁时效，其诉讼请求应予驳回。（一）夏某乳业公司与王某某之间的劳动关系已于2009年依法解除。自2008年11月起，夏某乳业公司多次要求王某某对前期工作存在账目不清等问题进行说明，而王某某不但不予说明反而擅自离岗长达半年多时间，夏某乳业公司通过各种手段多次催促王某某办理离岗手续，但一直无法联系。故自2009年1月起夏某乳业公司停发王某某的工资、停止缴纳其各项社会保险。以期以此方式告知王某某其因严重违反劳动纪律和单位的规章制度，已被单位除名，望其在合理时间内与夏某乳业公司联系并办理相关手续。至此，夏某乳业公司已经通过各种方式联系王某某，即穷尽一切送达手段。于是，夏某乳业公司于2009年5月28日，在宁夏日报刊登了相应通知。因此，截止该日，可以认定双方劳动关系依法解除。（二）王某某自2009年就已经处于“明知或应知”状态。退一步讲，即使认定夏某乳业公司于2009年5月29日就解除劳动关系的相关事宜存在瑕疵，但是，王某某自2009年起就知道或者应当知道其权利受到侵害，其怠于主张自己的权利，已经超过法定的仲裁时效，庭审中下列事实可以证明：1.自2009年至今，夏某乳业公司停发停缴王某某的工资和社会保险，对此王某某应是明知的。另外，王某某提交的职工基本养老保险缴费台账显示，自2009年起，王某某的上述社会保险均系其自行缴纳。故可以证明王某某已经知道需自行缴纳社会保险，已被公司依法除名的相关事实，需自行缴纳社保。2.2016年6月6日，吴忠市劳动争议仲裁委员会认定，王某某未在法定期间提起劳动仲裁，超过了仲裁时效，因此对王某某的仲裁申请不予受理。该决定依据相关事实和法律认定王某某申请劳动仲裁确已超过时效，因此，王某某再次起诉，人民法院应当驳回其全部诉讼请求。二、本案适用法律错误。（一）本案不存在适用《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的事实基础。上述《复函》的目的是保护职工，是在单位对职工除名时，要求单位需对职工负责，单位应当尽力保证劳动者知晓相关事实，促使职工积极行使权利，以保护职工的合法权益。如前所述，本案中，夏某乳业公司已经穷尽送达手段，且王某某已经知晓被解除劳动关系的事实，因此本案丧失了适用《复函》的基础。（二）本案不存在适用《复函》的法律基础。本案中一审引用的《复函》是对《企业职工奖惩条例》第十八条的解释性文件。但《企业职工奖惩条例》在2008年已经废止，故《复函》已经丧失了其实施依据，不能单独施行，在审判中也不应予以适用。另外，一审认定双方于2017年2月23日解除劳动关系没有事实和法律依据，2017年2月23日既不是王某某起诉时间也不是判决的时间。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请二审查明事实后依法改判。王某某辩称，一、本案没有超过诉讼时效。一审判决认定夏某乳业公司解除与王某某之间劳动关系的程序违法，王某某与夏某乳业公司之间劳动关系仍然存在是正确的。纵观本案，双方劳动争议仲裁时效应以劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。因王某某主张权利之日为2016年6月份，且在2016年4月份，王某某又要求夏某乳业公司再次安置上岗，本案没有超出仲裁时效。二、王某某与夏某乳业公司之间的劳动关系没有解除，夏某乳业公司所谓的双方劳动关系已经解除程序违法。既然其解除劳动关系程序违法，就不存在明知或应知的情况。夏某乳业公司不给王某某发放待岗生活费、停缴社会保险是其公司对待职工的一贯做法，是其违法用工的表现。为了不影响王某某今后退休养老的问题，王某某在等待无望的情况下，只有自行垫缴相应的社会保险，但这不是王某某默认解除了劳动关系。综上，夏某乳业公司解除劳动关系违法，其上诉中所做陈述不属实，望二审法院查明事实，驳回夏某乳业公司的上诉请求。王某某向一审法院起诉请求：1.解除王某某与夏某乳业公司之间的劳动合同关系；2.判令夏某乳业公司支付解除劳动关系经济补偿金60000元；3.判令夏某乳业公司支付王某某2009年至2016年5月待岗期间生活费78470元；4.判令夏某乳业公司缴纳2009年至2016年5月欠缴王某某的职工养老保险金及失业保险金，并承担滞纳金，具体金额以社保经办机构核算为准；5.判令夏某乳业公司为王某某缴纳2002年至2007年6月，2009年至2016年6月期间的养老保险金；6.判令夏某乳业退还王某某的风险抵押金3000元。一审法院认定事实，王某某于1994年4月间到夏某乳业公司工作，1995年由夏某乳业公司指派到山东省担任分公司经理和青岛市分公司经理，从事产品销售工作。王某某工资的发放采取固定月工资加效益工资的形式。2008年11月，夏某乳业公司因市场因素，对外地市场的营销工作重新进行了调整，王某某调回夏某乳业公司，一直未重新安排工作，夏某乳业公司为王某某缴纳养老保险、失业保险、职工医疗、工伤、生育保险至2009年。2009年5月26日，夏某乳业公司在《宁夏日报》刊登《通知》，载明：“宁夏夏某乳业集团股份有限公司员工于2007年1月1日后离岗未办理离职手续的人员，请持相关证件自此通知公布之日起15日内到公司人力资源部核实并办理相关手续，逾期不办理者公司将视为自动解除劳动关系，不再承担任何责任。宁夏夏某乳业集团股份有限公司2009年5月26日”。2016年6月6日，王某某向吴忠市劳动仲裁委员会提出仲裁申请，吴忠市劳动仲裁委员会于2016年6月6日以“申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效”为由，作出不予受理通知书。王某某于2016年6月8日不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼。一审法院认为，双方争议的焦点：1.夏某乳业公司作为用人单位单方解除与王某某之间的劳动合同关系的程序是否合法；2.王某某的诉讼请求是否超过仲裁时效；3.王某某要求夏某乳业公司缴纳2009年至2016年5月欠缴王某某的职工基本养老保险金及失业保险金，并承担滞纳金以及为王某某缴纳2002年至2007年6月、2009年至2016年6月期间的养老保险金的诉讼请求，是否属于人民法院的受案范围。庭审中，夏某乳业公司认可与王某某在1994年至2008年期间存在劳动关系的事实，夏某乳业公司辩解因王某某无法通知，夏某乳业公司于2009年5月28日在《宁夏日报》刊登通知，因王某某未在该通知规定的期限内办理相关手续，应视为王某某已自动与夏某乳业公司解除了劳动关系。根据劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的精神：“企业对有旷工行为的职工做除名处理,必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此,企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续,应遵循对职工负责的原则,以书面形式直接送达职工本人;本人不在的,交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达,以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下,方可公告送达,即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起,经过三十日,即视为送达。在此基础上,企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用,直接采用公告方式送达,视为无效。”据此，夏某乳业公司在未采取直接送达或邮寄送达的情况下，直接采取报纸通知的形式予以送达，应视为该送达行为无效，且夏某乳业公司当庭也未提供证据证实其与王某某解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条之规定的情形，故对于夏某乳业公司已于2009年5月与王某某解除劳动合同关系的辩解理由，不予采纳；夏某乳业公司辩解王某某的诉讼请求已超过仲裁时效，因夏某乳业公司与王某某解除劳动合同关系的程序违法，应视为双方的劳动关系仍然存续，对于夏某乳业公司的辩解理由不予采纳。根据《劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”之规定，因夏某乳业公司存在欠缴王某某社会保险费的事实，故对于王某某要求与夏某乳业公司解除劳动关系的请求予以支持；对于王某某要求夏某乳业公司支付解除劳动关系经济补偿金60000元（每月5000元×12个月）的诉讼请求，根据《劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”及第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，因王某某及夏某乳业公司当庭均未提供王某某劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资的标准，根据相关法律规定，应按照2015年宁夏社会平均工资确定赔偿标准。2015年宁夏城镇私营单位月平均工资为3026元，故对于王某某该诉讼请求，支持由夏某乳业公司支付王某某经济补偿金36312元（平均工资3026元×12个月＝36312元）；对于王某某要求退还风险抵押金3000元的诉讼请求，因夏某乳业公司收取风险抵押金的行为违反劳动法的相关规定，对该诉讼请求，予以支持；对于王某某要求支付2009年至2016年5月待岗期间生活费78470元的诉讼请求，于法无据，不予支持；对于王某某要求夏某乳业缴纳2009年至2016年5月欠缴职工基本养老保险金及失业保险金，并承担滞纳金以及缴纳2002年至2007年6月、2009年至2016年6月期间的养老保险金的诉讼请求，因用人单位与劳动者之间建立劳动关系后，应依法为劳动者向社会保险征收部门缴纳社会保险费，用人单位未缴纳的，应由社会保险征收机构责令其限期缴纳，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，该纠纷不属于人民法院受理民事案件的范围，故对于该项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条之规定，判决：一、原告王某某与被告宁夏夏某乳业集团股份有限公司于2017年2月23日解除劳动关系；二、被告宁夏夏某乳业集团股份有限公司支付原告王某某解除劳动经济补偿金36312元、退还风险抵押金3000元，以上共计39312元，限被告宁夏夏某乳业集团有限公司于判决生效后十日内一次性付清；三、驳回原告王某某的其他诉讼请求。二审中，上诉人王某某、夏某乳业公司均未提交新的证据。本院经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，并有双方当事人一、二审庭审陈述笔录内容以及当事人原审提交并经质证确认的证据在卷证实，本院予以确认。
上诉人王某某、宁夏夏某乳业集团股份有限公司（以下简称夏某乳业公司）因劳动争议一案，均不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2016）宁0302民初2352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王某某及其委托诉讼代理人马世勋，上诉人夏某乳业公司的委托诉讼代理人田飞鹏、杨玉君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，一、对于夏某乳业公司以在报纸刊登通知的形式能否解除与劳动者之间的劳动关系问题。解除劳动合同是指劳动关系提前终止的行为，必须依据法定的条件做出决定。用人单位解除劳动合同的，必须符合劳动法规定的实体要件和程序要件方可产生法律效力。而且，根据劳动合同主体的特定性，劳动合同只针对特定的当事人，解除劳动合同时通知确定的对象才发生效力。本案中，上诉人夏某乳业公司认为已经通过在报纸刊登通知的形式解除了与王某某之间的劳动关系，但其通知内容针对的是“宁夏夏某乳业集团股份有限公司员工于2007年1月1日离岗未办理离职手续的人员”，是不特定的人群，并非具体针对王某某，故该通知对王某某不发生效力，且夏某乳业公司也未提出证据证实其解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条所规定的情形。故夏某乳业公司认为自2009年5月28日以登报刊登通知的形式就已解除了与王某某之间劳动关系的主张不符合法律规定，该上诉理由不能成立。对于本案是否超过仲裁时效问题。在夏某乳业公司停发停缴王某某工资及各项社会保险后，王某某自2009年至2013年多次向夏某乳业公司提出申请要求安排工作及解决社会保险缴纳等问题。2014年6月12日，夏某乳业公司工会委员会就王某某提出的申请向夏某乳业公司提出建议后，夏某乳业公司并未就王某某提出的解除劳动关系、缴纳社会保险、支付经济补偿金等问题作出明确回复，亦未作出解除劳动关系的书面决定。在夏某乳业公司认为已于2009年5月28日以报纸刊登通知的形式解除双方劳动关系的主张不符合法律规定的情形下，且在王某某提出相应申请报告，夏某乳业公司未作出明确解除劳动关系及解决相关问题意见的情形下，双方之间的劳动关系是否解除处于不明确状态中，劳动者对其权利是否遭到侵害的知晓也处于不明确中。故本案仲裁时效应从劳动者主张权利之日算起，并未超出仲裁时效，夏某乳业公司提出的双方劳动关系自2009年5月已经解除，本案已经超出仲裁时效的主张不予采纳。对于王某某要求夏某乳业公司缴纳2009年至2016年5月欠缴王某某的职工基本养老保险金及失业保险金，并承担滞纳金以及为王某某缴纳2002年至2007年6月、2009年至2016年6月期间的养老保险金的上诉主张。用人单位与劳动者之间建立劳动关系后，应依法为劳动者向社会保险征收部门缴纳社会保险费，用人单位未缴纳的，应由社会保险征收机构责令其限期缴纳，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，该纠纷不属于人民法院受理民事案件的范围，一审对此不予受理是正确的。对于王某某主张的待岗期间生活费的主张，亦无法律依据，不应支持。综上，王某某、夏某乳业公司的上诉理由、上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审对双方之间劳动关系是否解除、本案是否已经超出仲裁时效以及对王某某要求支付经济补偿金和退还风险押金的主张处理正确，本院予以确认。但对双方劳动关系解除时间的认定处理不当，应从王某某起诉之日即2016年6月1日确定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项，判决如下：

一、维持宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2016）宁0302民初2352号民事判决第二、三项，即：二、被告宁夏夏某乳业集团股份有限公司支付原告王某某解除劳动经济补偿金36312元、退还风险抵押金3000元，以上共计39312元，限被告宁夏夏某乳业集团有限公司于判决生效后十日内一次性付清；三、驳回原告王某某的其他诉讼请求。二、撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2016）宁0302民初2352号民事判决第一项，即：一、原告王某某与被告宁夏夏某乳业集团股份有限公司于2017年2月23日解除劳动关系；三、上诉人王某某与被上诉人宁夏夏某乳业集团股份有限公司于2016年6月1日解除劳动关系。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。

代理审判员　　刘磊