王某某、陈某某合同纠纷二审民事判决书

上诉人（一审被告）：王某某，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：纪德军、孟晟，湖北鸣伸律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陈某某，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住河南省商城县。委托诉讼代理人：袁三慧，湖北易圣律师事务所律师。一审被告吴建军，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住江苏省宜兴市。一审被告：樊建军，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住江苏省宜兴市。

王某某上诉请求：撤销黄石市西塞山区人民法院（2017）鄂0203民初364号民事判决，并改判驳回陈某某的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由陈某某负担。事实与理由：第一，陈某某押金50000元，已经在2016年1月份的结算中结清，陈某某还多拿了38211.4元。第二，二台柴油机的费用21200元和2015年3月新添置设备65000元不应由其承担。第三，一审判决其给付陈某某炸药款802663元错误。11张炸药领用单只能证明炸药数量，不能证明是用于炸路的。第四，其对882830元块石款和鉴定费10000元不认可，并且双方约定的块石为成品石料。陈某某单方委托进行的鉴定不符合鉴定程序，本案应以黄石市华讯建材有限责任公司（以下简称华讯建材公司）的磅单确定块石款。第五，陈某某对对账单进行了添加，其不认可。一审判决认定事实错误。第六，本案应将华讯建材公司作为本案一审共同被告，一审遗漏了必须参加诉讼的当事人。陈某某口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一审被告吴建军、樊建军口头陈述支持王某某的上诉意见。陈某某向一审法院起诉请求：1、判令王某某退还其押金50000元，支付炸药款802663元、工人工资66400元、承兑汇票贴息31000元、柴油机费用21200元、2015年大块石5700元、3个月管理工资25000元、山上现有大块石款882830元，共计1884793元；2、判令吴建军、樊建军对上述金额承担连带责任；3、判令王某某、吴建军、樊建军承担本案案件受理费、鉴定费10000元等。一审法院认定事实：2014年1月29日，王某某与华讯建材公司签订《矿山安全生产承包合同》，约定华讯建材公司将黄石市西塞山鲤鱼山采石场剥山皮、筑路、打眼、放炮、排土、挖机装车、车辆短拨、轧石机生产等工作发包给王某某，期限自2014年2月15日到政府要求停止日。2015年3月17日，王某某与陈某某签订《矿山宕石施工承包合同》，约定将鲤鱼山宕石采石施工（打眼、放炮）交由陈某某承包，承包期自2015年3月1日至2016年1月31日。合同还约定：1、承包形式为总费用包干制，含人工工资、各种社保福利、生活费用、各类油料、炸药费、机械维修费；2、承包费按照成品石料每吨5.3元进行结算，以华讯建材公司销售磅单为计量依据；3、次月底付上月90％承包费，承包期满付清所有承包费；4、如王某某因销售问题影响了陈某某生产，停工超过3天，王某某按每天1800元对陈某某予以补偿；4、王某某的设备于2015年3月15日交给陈某某使用，承包期满后交还王某某，3月份新添65000元设备看陈某某的年经济情况决定是否由其承担。此后，陈某某与王某某又另行签订了一份协议书，将石料结算价由每吨5.3元调整为每吨4.75元。2015年2月13日，陈某某向樊建军交付了60000元合同押金，樊建军出具了押金收条。在2015年3月至2016年1月共计11个月的承包期内，前10个月的帐目均已核对并清结，双方当事人无争议。2016年1月份的账目王某某在庭审中举证提交，陈某某应当获得的石料结算价款为104483.60元，王某某已付陈某某1360**元（其中有10000元系退还押金，凭押金收条作帐）。王某某超额支付了陈某某20**年1月份石料结算价款21516.40元。陈某某当庭表示，愿意从诉讼请求中减扣21517元。王某某在2016年1月份的账目中，将2015年3月份的设备款66695元，计由陈某某承担，因而造成了双方的帐目分歧。2016年8月26日，陈某某找到王某某、吴建军、樊建军要求对账，王某某、吴建军、樊建军表示愿意配合陈某某找华讯建材公司结算，谈话过程制作了录音。录音记载，王某某知道陈某某垫付了炸路用的炸药款，并承认“我们炸药没有付钱”。当日，陈某某书写了一份对帐单，主要内容为“一、我在华讯炸路垫付火药款有张矿和吴建军签字；二、我在华讯山上管理3个月工资也还没有结算；三、老百姓拦路半个月王佰（应为“伯”，法官注）军说每天付给工人工资1800元；四、山上现有石块还没有结算、待定；五、元月份工人在山顶打眼1个月也还没有结算；六、我在借支时拿的承兑贴息31000元；七、买二台新柴油机21200元；八、2015年运走的大块石还没有算账；九、炸路垫付火药款38.776吨计802663.20元”。樊建军、吴建军在对账单上签字确认。该份对账单原件由陈某某保存，王某某、吴建军、樊建军未留存复印件。此后，陈某某催讨承包款未果，向法院提起诉讼。诉讼中，陈某某委托大冶天地矿产勘查咨询评估有限公司对鲤鱼山宕口大块石的重量进行鉴定，并于2017年7月得出《黄石市西塞山区鲤鱼山矿区建筑碎石用石灰岩开采库存矿石量估算简报》。估算简报给出的结论为：西塞山区鲤鱼山矿区陈某某等人2016年春节前，所采出的堆积在采场中的石灰岩矿石量为185859.2吨。诉讼中，王某某、吴建军、樊建军对对帐单真实性提出异议，并认为，对账单第三条的后半段“王某某说每天付给工人工资1800元”以及第九条“炸路垫付火药款38.776吨计802663.20元”的内容是陈某某事后添加上去的。王某某、吴建军、樊建军虽申请了对笔迹形成时间进行鉴定，但由于技术原因未能得出鉴定意见。另认定，华讯建材公司已处于停产状态。一审法院认为：陈某某与王某某签订的《矿山宕石施工承包合同》合法有效。双方承包期已于2016年1月31日届满，依照合同约定，王某某应当在承包期满时付清所有承包费。现双方当事人对于承包费的结算，主要存在以下争议焦点：第一，关于炸药款。从对账单第一条记载的内容以及谈话录音中均可看出，王某某对于陈某某因炸路垫付炸药款一事是知情的，并亲口承认“我们炸药没有付钱”。因此，法院认定陈某某为王某某代垫了修路炸药款的事实成立。陈某某在履行承包合同的过程中，其自行使用的炸药应由陈某某自负炸药款，而陈某某因修路代垫的炸药款应由王某某承担。关于修路所用炸药的数量，本院作如下分析认定：第一，对帐单第九条虽然明确了炸药为38.776吨，但该行文字与上下两行紧贴，由于不可归责于王某某的原因未能做出文字形成时间鉴定。法院对此条的内容采取谨慎态度，不作直接采信，综合其他证据对客观事实作出判定。第二、对账单第一条记载，“我在华讯炸路垫付火药款，有张矿和吴建军签字”。此条款双方当事人无异议。因此，因炸路而使用的炸药，领用单上肯定有张矿（即张玉良）和吴建军的签名。第三、陈某某共提供了11张由吴建军或张玉良签名炸药领用单，合计领用了38.77529吨炸药。陈某某已完成了举证责任。王某某应当提供反驳证据，证明由吴建军或张玉良签名领用的炸药，非因炸路而使用。王某某未能完成举证责任。故法院认定，陈某某因炸路代垫的炸药数量为38.77529吨。双方当事人在交易过程中一直按照每吨炸药20700元的价格结算，王某某应给付陈某某的炸药款为802649元。第二，关于矿山上现有石灰岩矿石的计量。王某某、吴建军、樊建军对于矿山上现有的大块石尚未结算的事实不持异议，但认为，合同有约定“以华讯建材公司销售磅单为计量依据”，因此必须待王某某与华讯建材公司结算以后才能确认陈某某的结算价款。法院认为，王某某、吴建军、樊建军不能够采取符合合同约定的方式完成块石计量，致使陈某某采出的块石重量迟迟不能确定，过错责任在王某某。根据合同法第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，王某某虽因第三人华讯建材公司的原因，导致不能取得销售磅单，但依法仍应向陈某某履行合同义务。陈某某自行委托鉴定，根据鉴定意见，陈某某采出现堆积在采石场中的石灰岩矿石量为185859.20吨。王某某、吴建军、樊建军不认可该鉴定，认为是单方委托鉴定。对此，法院认为，单方委托得出的鉴定意见并不是当然无效的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，王某某、吴建军、樊建军未提出反驳证据，也未申请重新鉴定，故法院对鉴定意见予以采信。经鉴定，矿山上现有大块石的重量为185859.20吨，按照合同约定以每吨4.75元结算，共计价款882830元。第三，关于押金。陈某某一共交付了60000元押金，王某某已退还押金10000元。王某某超额支付了陈某某20**年1月份石料结算价款21516.40元，陈某某同意从诉讼请求中减扣21517元。法院将超付价款计入退还押金，王某某还应返还陈某某押金60000－10000－21517＝28483元。第四，关于银行承兑汇票贴息款。合同双方当事人在合同中未对给付价款的方式作出明确要求，故王某某以银行承兑汇票完成支付并不违反合同约定。在双方协商的谈话录音中，王某某仅同意帮助陈某某向华讯建材公司追索承兑贴息款，从未同意自已承担该笔费用。法院认为，合同双方当事人在订约时未对银行承兑汇票作出禁用规定，在出现贴息款争议之后又未能达成一致处理意见，陈某某要求由王某某、吴建军、樊建军承担贴息款没有事实和法律依据。第五，关于停工15天期间的工人工资。陈某某主张，由于老百姓拦路导致停工15天，王某某、吴建军、樊建军应当按照每天1800元赔偿。理由是合同有约定，对帐有认诺。法院对于拦路停工期间的工资问题，作如下分析认定：第一，对帐单第三条虽然明确了“老百姓拦路半个月.王某某说每天付工人工资1800元”，但王某某、吴建军、樊建军提出后半段文字是陈某某自已事后补加，并申请了司法鉴定。由于不可归责于王某某、吴建军、樊建军的原因未能做出文字形成时间鉴定，法院对此条的内容采取审慎态度，综合其他证据对客观事实做出判定。第二，在对帐当天的谈话录音中，王某某根本没有说过“每天付工人工资1800元”此类的话。谈判过程中，陈某某询问能否跟华讯建材公司索要拦路停工期间的工资，王某某回答可以向讯建材公司提出来。从双方对话内容来看，陈某某没有向王某某主张过停工工资，王某某也未曾认诺过承担停工工资。录音证据能够真实客观的再现对帐单形成之前的磋商过程，在书证与录音证据相互冲突的情况下，法院考虑本案书证的特殊性，认定录音证据效力更高。第三，合同约定：如王某某因销售问题影响了陈某某生产，停工超过3天则按每天1800元予以补偿。因老百姓拦路导致的停工，显然不属于合同约定的销售问题引发的停工，而陈某某也未就停工原因能否归责于王某某举出证据，所以王某某不构成违约。对于陈某某主张，由王某某支付停工15天期间工资27000元的诉讼请求，法院不予支持。第六，关于机器设备款。王某某主张，2015年3月份的设备款66695元应由陈某某承担，王某某已将该笔设备款计入2016年1月份的应收帐目。理由是承包合同有约定：王某某的设备于2015年3月15日交给陈某某使用，承包期满后交还王某某，3月份新添65000元设备看陈某某的年经济情况决定是否由其承担。法院对该合同条款作如下解读：1、机器设备（包括新购65000元设备）的所有权属于王某某，陈某某只是借用，到期归还。2、对于新购的65000元机器设备，合同双方有买卖交易的意向，但未达成正式协议。基于上述分析，机器设备款66695元应由设备的所有人王某某承担。陈某某主张，其购买了两台柴油机花费21200元，应由王某某承担。对此，法院认为，第一、对帐单第七条已确认，陈某某购买两台柴油机花费21200元的事实成立。第二，承包合同对于生产所需的机器设备约定采取借用模式，即发包人王某某提供设备，承包人陈某某借用。故而柴油机应当由王某某提供。第三，王某某提出，陈某某将其提供的柴油机损坏了，故购买两台新机器予以赔偿。但王某某未能就此主张提供证据，法院不予采信。第四，承包合同虽然约定设备维修费由陈某某承担，但购买新机器与设备维修费是两种不同性质的开支，而事实上每月结算时都已扣除了当月的设备维修费，所以21200元不属于应由陈某某承担的设备维修费范畴。第五，陈某某所购买的两台柴油机现由王某某实际占有。综合上述分析，两台柴油机的价款21200元，应由王某某负担。第七，关于元月份工人打眼工资、陈某某3个月管理工资、2015年未结大块石款。以上三笔款项，陈某某在诉讼请求中提出了主张，但未能提交充分证据。承包合同中对于上述三笔款项没有约定，对帐单中只提出了问题未明确由谁负担，谈话录音中王某某仅表示愿意协助陈某某向华讯建材公司追索。陈某某针对上述三笔款项提出的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。本案还需要说明的问题：一、陈某某与王某某是承包合同与补充协议的合同相对人。没有任何证据表明王某某、吴建军、樊建军系合伙关系。对于王某某、吴建军、樊建军辩称吴建军、樊建军均系王某某聘请的矿场工作人员，法院予以采信。陈某某要求判令吴建军、樊建军承担连带责任，证据不足，法院不予支持。二、陈某某和王某某之间的承包关系，与王某某和第三人华讯建材公司之间的承包关系，是两个不同的法律关系。陈某某与第三人华讯建材公司之间没有法律上的权利义务关系，陈某某只能向其合同相对人王某某主张权利。故王某某提出追加华讯建材公司为本案被告的申请，法院未予准许。综上所述，在承包期届满之后，发包人王某某应当按照合同约定向承包人陈某某付清承包款。应付款项包括：炸药款802649元、矿山上现有石灰岩矿石款882830元、押金28483元、柴油机价款21200元，共计1735162元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，判决：一、王某某于本判决生效之日起十日内，给付陈某某炸药款802649元、矿山上现有石灰岩矿石款882830元、合同押金28483元、柴油机价款21200元，共计1735162元；二、驳回陈某某其它诉讼请求。案件受理费14267元由陈某某负担1267元，王某某负担13000元，鉴定费10000元由王某某负担。本院二审期间，王某某为了支持其上诉请求，提交了如下证据材料：证据一：黄石市众兴爆破服务有限公司证明，拟证明民爆器材使用四联单内容一致，效力相同，不存在不同的颜色代表不同的内容，且所有炸药均用于了矿山采石爆破，没有用于其他三事项。证据二：评估报告，拟证明华讯建材公司现有遗留半成品片石数量为43875立方米（约70200吨），即333450元，也证实陈某某单方委托鉴定机构作出的鉴定意见与事实不符。证据三：华讯建材公司矿山宕口现场照片，证实现场遗留半成品片石的情况，没有18万吨；同时证实矿山宕口不存在专门修筑的道路，陈某某所称专门用于修路的炸药的事实不存在。另外，还申请对“对账单”中第三条后半句和第九条的文字形成时间与该证据其他文字形成时间、笔迹是否一致，以及华讯建材公司矿山宕口现场遗留半成品片石的计量申请鉴定。陈某某质证认为：证据一，形式不合法，且该公司不知道炸药的用途，没有权利证明该事实；证据二，该证据与本案无关，非本案任何一方当事人委托进行的鉴定，鉴定的范围也不是本案争议的范围，评估目的无法确定，评估机构的资质无法证明；证据三，照片不全面，不能证明对方的证明目的。对此，本院认为：证据一，单位出具的证明材料，没有相关负责人的签名，亦未到庭作证，且没有其他证据材料相佐证，不予采纳；证据二，为复印件，且评估范围与评估机构的资质不明，不予采纳；证据三，不能全面反映华讯建材公司矿山宕口现场全貌，无法达到判断现场情况的目的，不予采纳。对王某某的鉴定申请，将在本院认为部门一并论述。经审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。另查明：王某某与陈某某签订《矿山宕石施工承包合同》第二条约定，承包费按成品石料计算。
上诉人王某某因与被上诉人陈某某、一审被告吴建军和樊建军合同纠纷一案，不服黄石市西塞山区人民法院（2017）鄂0203民初364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日受理后，依法组成了合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有义务提供证据加以证明，不能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担对其不利的法律后果。本案中，第一，关于炸药款的问题。王某某与华讯建材公司签订的《矿山安全生产承包合同》，约定筑路属于王某某承包的内容，而王某某与陈某某签订的《矿山宕石施工承包合同》则没有约定筑路属于陈某某承包的内容，故一方面说明本案涉及筑路问题，另一方面说明筑路属于王某某的义务，同时王某某也认可开采出来的石材由其负责运输，并且从对账单及双方的谈话录音看，王某某对炸路知情，并表示没有付炸药款，一审认定陈某某为王某某炸路的事实正确。对于用于炸路而使用炸药的情况，陈某某提供了由王某某现场工作人员签名的民爆器材使用四联单予以证实，尽管王某某否认这些炸药用于炸路，但没有提供充分证据予以证实，对此应当承担举证不利的法律后果，故王某某上诉认为一审判决其向陈某某支付炸药款802663元错误的理由，因没有事实依据，本院不予支持。另外，王某某申请对对账单有争议的内容的形成时间进行鉴定，因对账单中有争议的内容对本案的处理并无实质性影响，无鉴定的必要，故本院不予允许。第二，关于矿山上现有石灰岩矿石的计量问题。尽管双方约定以华讯建材公司销售磅单为计量依据，但现因案外人华讯建材公司停产导致无法计量，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任”的规定，王某某应当对陈某某承担违约责任。并且，陈某某在本案审理过程中，委托有资质的鉴定机构作出鉴定意见，王某某并无证据证明该鉴定意见在鉴定程序、鉴定范围、鉴定方法和鉴定机构的资质等方面存在违法之处，故一审法院采纳该鉴定意见并无不当，王某某申请对此进行重新鉴定，本院不予允许。但因双方约定计量的是成品石料，而鉴定意见中鉴定的是半成品石料，故此，本院酌情按照半成品石料的75%计算成品石料，即矿山上现有成品石料可以折算为139394.40吨（半成品石料185859.20吨×0.75），按照合同约定以每吨4.75元结算，共计价款662123.40元（882831.20元×0.75）。故王某某的该项上诉理由，本院部分予以支持。第三，二台柴油机的费用21200元和2015年3月新添设备款65000元应由谁承担的问题。关于二台柴油机的费用问题。从对帐单等证据显示，陈某某购买两台柴油机花费21200元的事实客观存在。同时，双方签订的承包合同对于生产所需的机器设备约定采取借用模式，即发包人王某某提供设备，承包人陈某某借用，也就是说机器设备的所有权应为王某某，目前该两台柴油机也实际为王某某所占有。故一审法院认定柴油机的费用应由王某某负担并无不当，尽管王某某提出，陈某某将其提供的柴油机损坏了，购买两台新柴油机是赔偿给其的，但没有提供证据予以证实。故对王某某的该项上诉理由，本院不予支持。关于2015年3月新添置设备款65000元问题。双方约定：王某某的设备于2015年3月15日交给陈某某使用，承包期满后交还王某某，该新添65000元设备款看陈某某的年经济情况决定是否由其承担。根据上述约定看出，该新添65000元设备款到底由谁承担约定并不明确，现双方又不能达成一致意见，对此，本院酌情由陈某某和王某某各承担一半，即32500元。故王某某的该项上诉意见，部分予以支持。第四，关于押金问题。2015年2月13日，陈某某向樊建军交付了60000元合同押金，樊建军出具了押金收条。根据王某某提供的2016年1月份的账单显示，除陈某某认可的退押金10000元外，其他的是用2015年3月15日的设备款抵扣的。因本判决前文对该设备款已作处理，故王某某以此认为陈某某的押金已经抵扣的上诉理由，与事实不符，本院不予支持。另外，关于本案应否追加华讯建材公司为本案一审共同被告的问题。因本案所涉合同的当事人是王某某和陈某某，并不涉及华讯建材公司，王某某和华讯建材公司之间的合同关系，与本案不是同一法律关系，华讯建材公司不属于本案必须参加诉讼的当事人，故王某某上诉认为本案遗漏了必须参加诉讼的当事人的理由，因没有法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，但裁判结果欠妥，本院依法予以变更，王某某应给付陈某某炸药款802649元、矿山上现有石灰岩矿石款662123.40元、合同押金28483元、柴油机价款21200元，扣减设备款32500元，共计1481955.40元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持黄石市西塞山区人民法院（2017）鄂0203民初364号民事判决主文第二项；二、变更黄石市西塞山区人民法院（2017）鄂0203民初364号民事判决主文第一项为：王某某于本判决生效之日起十日内，给付陈某某炸药款等1481955.40元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14267元，由陈某某负担3267元，由王某某负担11000元；二审案件受理费14267元，由王某某负担11000元，由陈某某负担3267元；鉴定费10000元，由陈某某负担2500元，由王某某负担7500元。本判决为终审判决。

审判长　　王建明
审判员　　柴　卓
审判员　　乐　莉

书记员：田梦