王中生、佳木斯宏兴房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（一审原告、反诉被告）：王中生，男，1962年8月2日出生，汉族，现住湖北省云梦县。
委托诉讼代理人：刘岩，黑龙江东禹律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩立丽，黑龙江东禹律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：佳木斯宏兴房地产开发有限公司。
法定代表人：王明，职务经理。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：石勋南，男，1963年5月1日出生，汉族，现住桦南县。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：刘佰军，男，1961年6月27日出生，汉族，现住桦南县。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：吉现堂，男，1950年8月28日出生，汉族，现住桦南县。
委托诉讼代理人：相来珍，黑龙江龙之剑律师事务所律师。

上诉人王中生因与被上诉人佳木斯宏兴房地产开发有限公司、石勋南、刘佰军、吉现堂建筑工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省桦南县人民法院（2016）黑0822民初2474号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王中生的委托诉讼代理人刘岩、韩立丽、被上诉人佳木斯宏兴房地产开发有限公司、石勋南、刘佰军、吉现堂的委托诉讼代理人相来珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王中生上诉请求：一、依法撤销黑龙江省桦南县人民法院（2016）黑0822民初2474号民事判决；二、判令四被上诉人立即给付原告建筑工程质保金873100元；三、判令四被上诉人给付质保金的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算（自2014年5月4日起至给付之日止）；以上给付款项四被上诉人承担连带给付责任；四、一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决根据鉴定意见“被鉴定的桦南县金融桦府1号楼和2号楼存在以下问题：屋面保温材料与设计图纸不符；地下室顶部保温材料与设计不符；地下室顶部多处漏水；通往地下室楼梯间未按设计要求铺设大理石；楼内墙体抹灰层未按设计要求使用网格布；剪力墙与陶粒砌块相交处部分未按设计要求铺钉钢板网”作出的判决，而鉴定意见与双方当事人签订的建筑工程施工合同书及金融桦府1#2#工程每平方米造价测算明细表、工程款拨付与结算明细约定的事实不符，因此，一审法院认定的案件事实错误，导致一审法院采纳鉴定意见判决错误。本案事实是：1、双方签订的《建筑工程施工合同书》1号楼工程每平方米造价测算明细表”倒数第二行序号28施工材料有变更，明确约定：“屋面保温板”、“单价600，金额12”“地库用挤塑板其他普通”，那么这里的“其他普通”指的是苯板，且此约定有被上诉人与上诉人双方签字认可。上诉人仅为实际施工人，亦就是农民工非是有资质的专业人员，完全按照被上诉人的要求去施工，地库用挤塑板，其他用的普通60㎜厚苯板。被上诉人为了降低工程成本，赚取更大的利润，擅自变更了施工材料，此责任应由被上诉人自行承担。如果全部按备案施工图纸用挤塑板进行施工，双方约定的工程每平方米造价测算及工程款拨付与结算，工程成本一定不是0.02立方米，单价600，金额12。工程总造价约为2833万元，双方的工程款也是依据此总造价进行结算的。2、关于地下室顶部多处漏水的问题，是被上诉人要求更换施工材料造成的，被上诉人吉现堂施工期间一直在施工现场监督指导并有监理公司在现场进行监督，该工程经建设局验收合格。3、关于“通往地下室楼梯间未按设计要求铺设大理石”的问题，被上诉人为了节省建设成本不同意上诉人在通往地下室楼梯间铺设理石，所以实际施工时没有铺设。如果被上诉人不同意上诉人的施工，通往地下室楼梯间铺设的理石不是隐蔽工程，2012年5月1日被上诉人进户时即会发现，其接收并实际使用，充分证明是经被上诉人同意的。4、关于“楼内墙体抹灰层未按设计要求使用网格布”的问题，《建筑工程施工合同书》1号楼工程每平方米造价测算明细表序号21施工材料约定“抹内墙贴网格布，单价1.8，金额1.26”实际施工，上诉人已经按约定，抹内墙贴网格布，此项施工属于隐蔽工程，施工时现场验收，经被上诉人验收合格后，上诉人才能进行下一步的施工。因此，是被上诉人要求上诉人变更的施工材料。5、关于“剪力墙与陶粒砌块相交处部分未按设计要求铺钉钢板网”的问题，双方施工合同约定明细里，对此铺钉钢板网没有约定，且施工时此项属于隐蔽工程，实际上诉人施工时，被上诉人为了降低成本，让上诉人如此施工的，被上诉人对此项施工没有异议，并现场验收。以上事实，上诉人均是按双方约定，进行施工的，并经被上诉人随隐蔽工程进度实时验收，验收合格后才能进行下一步的施工。直至2014年上诉人起诉被上诉人主张拖欠工程款及质保金时，被上诉人均没提出反诉，被上诉人为了抵赖质保金的问题，赚取农民工的血汗钱，却得到了法庭不公正的支持。二、原判适用法律错误。上诉人与被上诉人合同签订后，上诉人全面履行了建筑工程施工合同，此工程竣工经验收合格后，已于2012年5月1日交付被告入住，并经桦南县建设局验收备案，为合格工程。按双方合同约定，被上诉人应当在2014年4月30日返还质保金，原审法院认定事实错误，导致适用法律错误。请二审法院依法查明事实，公平、公正的审理本案。
四被上诉人辩称，一、造成地下室顶部多处出现漏水是上诉人的责任，上诉人依法负有维修义务。上诉人是承包人并且包工包料，还是实际施工人，所以造成地下室多处漏水是上诉人的责任。上诉人主张是被上诉人更换材料造成的漏水纯属编造，没有举出任何证据。上诉人关于被上诉人和监理公司现场监督、经建设局验收合格所以不承担责任的主张是错误的。即便监理公司监督建设局验收合格，上诉人在保修期内对地下室漏水也要承担保修义务。《房屋建筑工程质量保修办法》第八条：“房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算”，上诉人承建的房屋必须验收合格后保修期才开始。《建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责”，地下室漏水，又在法定的保质期内上诉人理应承担责任。上诉人主张吉现堂一直在施工现场监督并指导是不存在的，没有提供证据予以证明，是为了推卸责任的说辞而已。二、关于通往地下室楼梯间没有铺设大理石一项上诉没有意义，因为一审判决没有支持被上诉人要求赔偿大理石的费用。三、造成墙体裂缝是上诉人的责任，上诉人负有保修义务。鉴定机构在鉴定时发现1号楼1001室墙体未见网格布，1101室墙体部分有网格布，结论是未按照设计图纸在楼内墙体抹灰基层挂网格布。上诉人在施工时没有按照设计图纸在楼内墙体抹灰基层挂网格布导致多处出现裂缝，作为施工人依法应承担保修责任。上诉人主张是被上诉人要求其变更施工材料造成的是无稽之谈，没有举证予以证明。上诉人没有按照图纸施工是上诉人的过错。四、上诉人主张没有铺钉钢板网是因为双方在明细里没有约定是不被法律支持的。双方在合同第二条明确约定上诉人施工内容，即设计图纸内的土建、水暖、电照、消防通风等全部内容，设计图纸内的土建就包括铺钉钢板网。明细表是上诉人提供的，以便双方确定承包总价，最后双方确定的承包价格高于此明细表的价格，明细表有遗漏的，上诉人也应该保质保量施工。五、关于保温板由挤塑板换成苯板与本案诉讼请求和一审判决内容无关。因为苯板的保温效果更好，所以双方约定由挤塑板换成苯板，被上诉人诉讼时没有对保温部分提起诉讼，一审判决上诉人赔偿的是漏水和裂缝造成的损失，与保温无关。请求维持原判。
原审原告王中生向一审法院起诉请求：1、判决四被告给付原告建筑工程质保金873100元；2、判决四被告给付质保金的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算（自2014年5月4日起至给付之日止），以上给付内容四被告承担连带给付责任；3、案件受理费由被告承担。
一审法院认定，被告石勋南、吉现堂、刘佰军是桦南金融桦府房地产项目的实际开发人，原告王中生系桦南金融桦府建筑项目的实际施工人。2011年4月5日，原告以佳木斯宏兴建筑工程有限责任公司桦南金融桦府基建办的名义、被告以宏兴房地产公司桦南分公司的名义签订了建筑工程施工合同（该合同均未盖两公司公章）。合同约定，原告为被告位于佳木斯市××××南金融桦府1号楼、2号楼工程施工。工程地点为桦南县新兴路中段。合同签订后，原告履行完毕，经结算被告欠原告工程款8426448元。2013年9月6日，双方自愿达成还款协议。协议签订后，被告按协议约定偿还原告欠款1000000元，并将位于桦南县新兴路中段桦南金融桦府除1号楼1号门市房屋以外的其他房屋交给了原告，后原告以被告未给其办理房屋产权证为由诉至黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院，要求判决被告履行还款协议，为原告办理房屋产权证等，并给付原告质保金873100元。该院经审理后，认为“原告要求被告给付质保金的诉讼请求，被告虽未提出反诉，也未就工程质量问题申请鉴定，但在第一次庭审中，原告自认被告提出的工程质量问题部分存在，故原、被告就质保金问题可另行解决”。现原告又诉至法院，要求判决四被告给付原告建筑工程质保金873100元；判决四被告给付质保金的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算（自2014年5月4日起至给付之给付之日止），以上给付内容四被告承担连带给付责任。在案件审理中，被告提出反诉，并提出鉴定申请，要求对桦南县金融桦府1号楼和2号楼存在的质量问题及产生的原因以及维修费用进行鉴定。黑龙江远大造价咨询服务有限公司出具的黑远大技鉴字[2017]96号鉴定意见书的鉴定结论为：佳木斯桦南县金融桦府1号楼和2号楼质量修复不合格部位造成的经济损失数额总计费用：1200958.21元，其中1号楼、2号楼及地下室屋面及防水工程维修费用：1014210.89元；1号楼2号楼及地下室楼梯贴大理石费用：42159.10元；1号楼及2号楼部分室内阳台维修费用：1083.32元；1号楼及2号楼剪力墙与陶粒砌块相交处部分维修费用：143504.90元。依据此鉴定结论，反诉原告要求反诉被告给付维修费用1200958.21元，扣除反诉被告质保金873100元，反诉被告还应给付反诉原告维修费用327858.21元，反诉被告王中生认为反诉原告要求的质量保修已超过了合同约定的质保期限两年，且工程质量存在的问题是由于反诉原告擅自要求变更了施工原材料及施工方法而产生的，因此产生的质量问题应该由反诉原告承担。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程中出现的缺陷进行维修的资金。在本案中，已生效的（2014）向民初字第459号判决已经认定了原告自认被告提出的工程质量问题部分存在的事实，且在案件审理中，经鉴定该工程存在质量问题，且需要的维修费用高于质保金数量，原告（反诉被告）对被告（反诉原告）要求给付维修费辩解与己无关，应视为其拒绝履行维修义务，判决支付原告的诉讼请求并要求原告履行维修义务，将不能根本解决双方矛盾纠纷，因此对原告要求返还质保金的诉讼请求不予支持。原、被告双方所签订的建设工程施工合同已被生效判决认定为无效合同，因此，双方在该合同中约定的二年质保期应无效，工程质保期限应按法律规定进行处理。参照国务院《建设工程质量管理条例》的相关规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限。在本案中，双方均认可于2012年6月30日竣工，质保期从2012年6月30日起算，参照以上规定，被告辩解已过质保期的意见不予采信。反诉被告认为反诉原告擅自变更了施工原材料及施工方法，因此产生的质量问题应该由反诉原告承担，依此辩解意见应视为原告拒绝履行维修义务，因此，反诉原告要求反诉被告赔偿维修费用的反诉请求符合法律规定，应予支持。反诉被告未举示证据证明其反诉的辩解理由，对其主张的应由反诉原告自行维修的辩解意见不予采信。该工程已竣工被告接收使用，对反诉原告要求反诉被告赔偿大理石费用42159.10元的反诉请求不予支持。综上，经鉴定涉案工程因质量问题应予支持的合理的维修费用为1158799.11元，扣除质保金873100元，反诉被告还应赔偿原告原告维修费用285699.11元。一审判决：一、驳回原告王中生的诉讼请求；二、反诉被告王中生于本判决生效后十日内给付反诉原告石勋南、吉现堂、刘佰军工程维修费用1158799.11元，扣除质保金873100元，还应给付285699.11元；三、驳回原诉原告其他反诉请求。
二审期间当事人均未提供新证据，本院经审查对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定：“建筑工程实行质量保修制度”。《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年”。依据上述建筑法律法规，建设工程的承包单位在质保期内对建设工程负有保修义务。关于地下室楼梯未铺设大理石问题，一审判决结果并未涉及，故对上诉人针对该项的上诉理由不予审理。关于涉案工程的其他质量问题（1号楼、2号楼及地下室屋面漏水、楼内墙体抹灰层未按设计要求使用网格布、部分室内阳台栏板有裂缝、剪力墙与陶粒砌块相交处部分未按设计要求铺钉钢板网），首先，按设计图纸施工是承包人的义务，上诉人主张被上诉人变更施工材料和施工方法导致出现质量问题，但对该主张并未提供有效证据予以证实，其该项上诉理由不能成立。其次，上述质量问题均未超过法定的质保期，上诉人负有保修义务，上诉人拒绝承担保修义务，应承担相应的修复费用。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12531元由上诉人王中生负担。
本判决为终审判决。

审判长 姜广武
审判员 王春霞
审判员 彭景丰

书记员： 付丽丽