牡丹江首控石油化工有限公司与周某劳动争议案一审民事判决书

原告：牡丹江首控石油化工有限公司，住所地牡丹江市爱民区大庆街435号。
法定代表人：初伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李铁军，男，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：王强，男，该公司人力资源处处长。
被告：周某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住牡丹江市西安区。
委托诉讼代理人：张星海，黑龙江法大律师事务所律师。

原告牡丹江首控石油化工有限公司（以下简称首控石油公司）与被告周某劳动争议一案，本院于2018年11月28日立案后，依法适用简易程序，于2018年12月13日公开开庭进行了审理。原告首控石油公司的委托诉讼代理人李铁军、王强、被告周某及其委托诉讼代理人张星海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
首控石油公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决原告作出的《关于对李杰等四人解除劳动合同的处理决定》有效；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：根据原告的考勤，2018年6月13日至8月24日被告周某没有到首控石油公司上班，2018年8月24日14时53分周某同车间工友吴某按单位要求用微信通知被告“本月27日到单位劳资科报到，如住院，本人拿药费清单、床头卡、病历拍张图片发给我，如不来报到，也没有图片，工厂按旷工依法解除劳动合同”。被告收到通知后，截止2018年8月27日16时未到单位报到上班，原告已尽到了通知提醒和给予的宽限期，依据单位的《考勤管理规定》及《中华人民共和国劳动法》第三十九条作出《关于对李杰等四人解除劳动合同的处理决定》。被告周某不服该决定，申请劳动仲裁，仲裁以原告违反黑龙江省贯彻《工伤保险条例》若干规定（黑政发〔2011〕8号）第二十五条规定为由，撤销了《解除劳动合同的处理决定》。原告认为，仲裁委适用黑龙江省贯彻《工伤保险条例》若干规定是错误的，因《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款明确规定，用人单位对接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，不得依据本法第四十条、第四十一条的规定解除合同，但无论原告是否为被告进行离岗前的职业健康检查，均不影响用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的相关规定解除与被告周某的劳动合同的效力，亦即《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条并未排除第三十九条的适用。故原告诉至法院，请求如上。
周某辩称，原告解除与被告的劳动关系没有事实依据，程序违法。首先原、被告签订的劳动合同是2012年至今无固定期限的劳动合同，合同中明确约定被告工作中接触危害性气体汽油、原油、液化石油气及氢氧化钠，这四种危害气体均能造成被告职业危害。被告在2018年6月12日上班以后，在晚上8点巡检时发生中毒症状，当时就由原告派人送往牡丹江市第二人民医院住院治疗，临床的主要诊断为有害气体中毒，其他诊断为高血压病3级（极高危险组）、高脂血症、高尿酸血症、视神经损伤、颈椎间盘突出、面肌痉挛、鼻窦炎等，一直住院治疗到2018年8月28日，共计住院77天，出院时的治疗效果为好转，出院医嘱为注意休息，适当运动，病情变化随诊。也就是说被告在出院时并没有痊愈，而是好转出院。2018年7月19日被告住院期间向牡丹江人力资源和社会保障局工伤科提出了工伤认定申请，该局于2018年8月3日审查了被告提供的工伤认定材料之后，认为符合工伤认定受理的条件，予以受理。因此，原告所述的在被告住院期间向原告发出了解除劳动通知以及解除劳动合同的处理决定均没有事实及法律依据，属于程序违法，根据劳动法等相关规定，无法律效力。牡丹江市劳动人事争议仲裁委员会以牡劳人仲字〔2018〕第752号仲裁裁决书撤销了原告于2018年8月27日作出的解除与被告的劳动合同关系的处理决定，是符合事实及法律依据的，因为原告作为用人单位，在明知被告在2018年6月8日硫化氢泄漏事件中是当班的工人，已经受到了硫化氢的毒害，并由其送往到牡丹江市第二人民医院住院治疗，明知被告是在住院治疗期间，却以上述的处理决定解除了与被告的劳动合同关系，是违法行为。被告2018年8月28日出院，原告于2018年8月27日作出了解除劳动合同处理决定，明显是违法的，所以请求法院维持牡丹江市劳动人事争议仲裁委员会牡劳人仲字〔2018〕第752号仲裁裁决书，驳回原告的诉讼请求。

本案的争议焦点：原告与被告解除劳动合同是否符合法律规定。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告首控石油公司举示的牡丹江市劳动人事争议仲裁委员会牡劳人仲字〔2018〕第752号仲裁裁决书复印件（与原件核对无异）1份、被告周某举示的牡丹江市安全生产监督管理局询问笔录复印件（加盖牡丹江市安全生产监督管理局公章）3份，当事人无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1.原告首控石油公司举示证据一、考勤打卡记录打印件（加盖牡丹江首控石油化工有限公司公章）1份。本院认为，被告周某对此份证据的形式要件没有异议，本院予以采信；此份证据能够证明周某的上班情况，对此本院予以确认。
证据二、上班通知书复印件（加盖牡丹江首控石油化工有限公司公章）1份、微信记录打印件1份。本院认为，此组证据中的微信记录能够证明原告的工作人员吴宏于2018年8月24日给被告发微信，要求被告2017年8月27日（星期一）上班，如果住院不能上班，需将住院前一天的药费清单或床头卡、病历图片发给吴宏。如果星期一不来，也没有图片，按旷工处理的事实，本院予以确认；此组证据中的上班通知书系原告自制，无法证实原告通知被告的具体内容，本院不予确认。
证据三、牡丹江首控石油化工有限公司考勤管理规定复印件（加盖牡丹江首控石油化工有限公司公章）1份。本院认为，关于本案被告是否适用以及如何适用原告单位的规章制度问题，本院将综合全案予以分析，在此不再赘述。
证据四、牡丹江首控石油化工有限公司牡首控石化行字[2018]第11号《关于对李杰等四人解除劳动合同的处理决定》复印件1份、《关于对李杰等四人解除劳动合同的通知》1份、EMS回执复印件1份、EMS查询复印件1份。本院认为，此组证据能够证明原告于2018年8月27日下达解除劳动合同通知并给被告邮寄的事实，对此本院予以确认。
证据五、《关于对中央第三环境保护督察组督办信访案件第十批办理情况的报告》复印件1份（共4页）。本院认为，此份证据不能直接否认被告未中毒的事实，故本院对该份证据不予确认。
2.被告周某举示证据一、2012年12月1日《劳动合同书》复印件（与原件核对无异）1份、牡丹江市劳动人事争议仲裁委员会牡劳人仲字〔2018〕第752号仲裁裁决书复印件（与原件核对无异）1份、庭审笔录复印件（与加盖牡丹江市劳动人事争议仲裁委员会档案专用章的复印件核对无异）1份。本院认为，原告对此组证据的形式要件没有异议，本院予以采信；此组证据能够证明2012年12月1日原、被告签订了无固定期限劳动合同的事实及本案经过劳动仲裁前置程序的事实，对此本院予以确认。
证据二、牡丹江市第二人民医院住院病案复印件（与加盖牡丹江市第二人民医院档案室章的住院病案核对无异，共73页）1份。本院认为，原告首控石油公司对此份证据的形式要件没有异议，本院予以采信；此份证据能够证明被告周某于2018年6月12日至2018年8月28日在牡丹江市第二人民医院住院治疗，经诊断为有害气体中毒、高血压3级、高脂血症、高尿酸血症、视神经损伤、颈椎间盘突出、面肌痉挛、鼻窦炎的事实，本院予以确认。
证据三、北京首都医科大学宣武医院门诊病历复印件（与原件核对无异）2页。本院认为，原告首控石油公司对此份证据的形式要件没有异议，本院予以采信；此份证据能够证明经北京首都医科大学宣武医院门诊诊断，周某患有脑血管病（慢性病）、硫化氢中毒、高脂血症、动脉狭窄的事实，本院予以确认。
证据四、牡丹江人力资源和社会保障局《工伤认定申请受理决定书》复印件（编号2018022，与原件核对无异）1份。本院认为，原告首控石油公司对此份证据的形式要件没有异议，本院予以采信；此份证据能够证明牡丹江市人力资源和社会保障局于2018年8月3日受理了被告的工伤认定申请的事实，对此本院予以确认。
证据五、微信截图打印件（与原件核对无异）1份。本院认为，此份证据能够证明被告周某按照原告首控石油公司工作人员吴宏的要求于2018年8月27日将其住院的床头卡信息通过微信发送给吴宏的事实，对此本院予以确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
首控石油公司前身系国有企业，被告周某于1991年4月1日起至该国有企业从事电气工作，2010年12月企业改制，首控石油公司接收了原企业的大多数职工，并与周某重新签订了劳动合同。2012年12月，双方订立了无固定期限劳动合同。2018年6月7日22时至2018年6月8日4时，首控石油公司发生硫化氢泄露事件。2018年6月12日，周某上班期间，感到恶心、呕吐、走路不稳、视觉模糊、眼睛刺痛，后首控石油公司电气车间副主任刘伟及工作人员艾长宇将周某送往牡丹江市第二人民医院治疗，经诊断为有害气体中毒、高血压3级、高脂血症、高尿酸血症、视神经损伤、劲椎间盘突出、面肌痉挛、鼻窦炎，于2018年6月12日至2018年8月28日住院治疗77天。2018年8月3日牡丹江市人力资源和社会保障局受理了周某的工伤认定申请。2018年8月24日，首控石油公司工作人员吴宏通过微信联系周某，微信内容为“劳资科通知27号星期一上班，如果不能上班就要到劳资科王强处长那里报到。如果住院期间不能来，就要用前一天的药费清单或者床头卡、病历。本人拿着拍张图片给我，证明住院。我负责给她们传过去。如果星期一不来，也没有图片，工厂就要按照旷工处理，后果自负”。2018年8月26日7时39分，周某将住院床头卡照片通过微信发送给吴宏。2018年8月27日，首控石油公司作出解除与周某劳动合同通知，并通知工会，工会无书面答复意见。2018年8月31日，首控石油公司将解除劳动合同通知邮寄给周某，周某未收到。2018年9月4日左右，首控石油公司工作人员陈莉将该解除劳动合同通知送达给周某。2018年9月25日，周某因不服该解除劳动合同通知，至牡丹江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2018年11月12日作出仲裁裁决，首控石油公司不服该仲裁裁决诉至本院。2018年8月30日，周某经首都医科大学宣武医院诊断为硫化氢中毒。
另查，首控石油公司《考勤管理规定》规定：“全年累计旷工3日以上者，解除劳动合同”。但首控石油公司未举示证据证实该《考勤管理规定》经职工代表大会或全体职工讨论，亦未举示证据证实该规定向劳动者公示或告知了劳动者。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的”。本案中，首控石油公司以周某旷工3日以上，严重违反其单位规章制度为由解除与周某的劳动合同。对于劳动者违反用人单位规章制度，是否达到严重程度的判断标准，不能简单推定，应证明劳动者主观上存在违反用人单位规章制度的故意或者重大过失情形。
首先，首控石油公司于2018年6月7日22时至2018年6月8日4时期间发生硫化氢泄露事件，2018年6月12日，周某上班期间，感到恶心、呕吐、走路不稳、视觉模糊、眼睛刺痛，不能排除周某需要就医的可能，后首控石油公司电气车间副主任刘伟及工作人员艾长宇将周某送往牡丹江市第二人民医院治疗，经诊断为有害气体中毒。根据原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发[1995]179号）的答复，即“按照《企业职工奖惩条例》第十八条规定精神，企业对有旷工行为职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。企业通知请长假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。”而首控石油公司在通知职工到岗时采取的是电话和微信联系，且在2018年8月24日，首控石油公司工作人员吴宏微信联系周某后，周某已于2018年8月26日7时39分将床头卡照片通过微信发送给吴宏。至此，首控石油公司应对2018年8月27日周某在住院的事实知情，周某提供的牡丹江市第二人民医院的住院病案亦可以印证周某在此期间正在住院治疗的事实。而单位在收到周某发送的床头卡照片后，并未进一步作出要求周某到岗的通知。周某在住院治疗期间未能于2018年8月27日到单位报到上班，并非故意不去单位报到，其主观上不具有违反用人单位规章制度的故意或者重大过失的情形。其次，依照前款规定，首控石油公司应对其单位内部规章制度经过民主意定程序并向劳动者公示、告知以及周某主观上存在违反其单位规章制度的故意或者重大过失承担举证责任，但首控石油公司未举示证实上述情形，应承担举证不能的法律后果。综上，本案即使不能依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定的未对从事职业病危害作业的劳动者进行离岗前职业健康检查认定首控石油公司解除劳动合同有误，亦不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定解除双方的劳动合同关系，故本院对首控石油公司的诉讼请求不予支持。
综上所述，撤销原告牡丹江首控石油化工有限公司于2018年8月27日作出的与被告周某解除劳动合同的决定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

撤销原告牡丹江首控石油化工有限公司于2018年8月27日作出的与被告周某解除劳动合同的决定。
案件受理费10元，减半收取计5元，由原告牡丹江首控石油化工有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于牡丹江市中级人民法院。

审判员 王楠

书记员： 李紫莹