牡丹江建工集团有限公司与黑龙江龙垦鼎盛公司合作开发房地产合同纠纷一案二审民事判决书

牡丹江建工集团有限责任公司
潘国德（黑龙江哈尔滨香坊区法坛法律服务所）
王宏兵（黑龙江金昊律师事务所）
黑龙江龙垦鼎盛房地产开发有限公司
侯继光（黑龙江酬勤律师事务所）

上诉人（原审被告）牡丹江建工集团有限责任公司。住所地黑龙江省牡丹江市西安区平安街209号建工大厦。
法定代表人王正新，该公司总经理。
委托代理人潘国德，哈尔滨市香坊区法坛法律服务所法律工作者。
委托代理人王宏兵，黑龙江金昊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黑龙江龙垦鼎盛房地产开发有限公司。住所地哈尔滨市香坊区红旗大街副112-16号。
法定代表人王微，该公司总经理。
委托代理人侯继光，黑龙江酬勤律师事务所律师。
上诉人牡丹江建工集团有限公司（以下简称牡丹江建工集团）与被上诉人黑龙江龙垦鼎盛房地产开发有限公司（以下简称鼎盛公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，黑龙江省农垦中级人民法院于2013年9月7日作出（2012）垦民初字第6号民事判决，牡丹江建工集团不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。牡丹江建工集团的委托代理人潘国德、王宏兵，鼎盛公司的委托代理人侯继光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，鼎盛公司（甲方）与牡丹江建工集团第十四分公司（乙方）签订《龙垦名苑项目联合开发合同》，约定:双方共同开发位于八五四农场明珠综合楼西侧的龙垦名苑一、二期综合楼，一期建筑面积为26800.00平方米，二期面积待定，最终面积以实际发生为准。甲、乙双方将前期发生的一切费用由双方共同认定作价作为出资的一部分，认定后出资少的一方将资金补齐，以后根据工程需要共同出资，各出资50%，出资时间以不影响工程进度为准，任何一方资金投入出现问题将按投资比例减少利润分配；甲方前期销售的房款、包括工程前期发生的所有费用等，计入项目共同收入和支出；双方所发生的一切费用计入项目成本，双方互不收管理费。合作模式为成立联合办公室，欧军任项目经理，崔仕财任项目副总经理，双方所派工作人员的人事任免均由双方共同商议确定。甲方派会计负责开发与施工两套帐，乙方派出纳；按照共同投资、共享利润、共担风险的原则，按实际投入比例分配利润，若双方按时出资不发生纠纷，各按50%分配利润。同年4月28日，双方签订《龙垦名苑项目联合开发补充合同》约定:一、双方已确立合同关系。二、前期完成部分基础质量问题:1.基础检测已完成；2.质量检验报告待出；3.质量检验报告出来后，由设计院会同检测中心共同出补强方案；4.补强方案实施过程中发生的材料费、人工费及其他费用由双方共同承担；5.与原乙方如发生法律纠纷应将此事归属本工程范围内。三、本工程工程款专款专用，双方不得私自挪用。四、报建手续双方共同努力协作完成。同日，黑龙江省农垦总局城乡规划局牡丹江分局为鼎盛公司颁发建设工程规划许可证、建设用地规划许可证及建设项目选址意见书。同年4月30日，鼎盛公司与牡丹江建工集团签订《建设工程施工合同》，该合同分为第一部分协议书及第二部分通用条款，协议书中约定了工程概况、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款及组成合同的文件等条款。黑龙江省农垦牡丹江管理局住房和城乡建设局于2011年5月5日在该合同备案意见栏中加盖了合同审批章。此前黑龙江省寒地建筑科学研究院接受鼎盛公司委托对黑龙江省虎林市迎春镇八五四农场农垦名苑在建项目A-H轴基础现状进行检测，该院于2011年5月4日作出黑建研鉴字（2011）第108号检测报告，结论为:在建项目A-H轴基础混凝土强度等级不满足设计图纸要求，地基梁内钢筋配筋量不满足设计图纸要求，混凝土浇筑施工缝处存在缺陷。此后，双鸭山市建筑设计院对龙垦名苑设计作出变更。上述合同签订后，双方开始履行合同。
2011年9月16日，鼎盛公司（甲方）与牡丹江建工集团第十四分公司（乙方）签订《解除“龙垦名苑项目联合开发合同”的合同》，约定:经甲、乙双方协商，解除双方于2011年4月28日签订的《龙垦名苑项目联合开发合同》，乙方将该工程的技术交底资料交给甲方阅览，由甲方另行施工，待甲、乙双方结算完后，乙方将以上材料交给甲方。以后甲方施工不再使用牡丹江建工集团的资质，甲方重新办理招投标手续与乙方无关，原来已支付的挂靠费甲乙双方各承担人民币贰万元。甲方退还乙方投入该工程的全部资金2，669，860.15元。
2012年7月10日，黑龙江省农垦总局住房和城乡建设局（以下简称农垦住建局）下发责令拆除裁决书，认定鼎盛公司在八五四农场“龙垦名苑工程”实施工程中，因为让开未拆迁的房屋而直接违反了牡垦建字第2010042801号工程规划许可证，无法采取改正措施消除对八五四农场整体规划的影响，决定要求八五四农场龙垦名苑项目限期拆除，之后该工程被拆除。
原审诉讼过程中，鼎盛公司申请对龙垦名苑在建项目完工部分工程的质量、工程量及工程造价进行鉴定，经原审法院委托，哈尔滨市建筑工程研究院于2012年7月13日作出哈建研司鉴字（2012）第1号司法鉴定意见书，鉴定意见为:施工质量未达到设计要求及现行国家施工质量验收规范，对于未达到要求的部分结构须进行加固处理。后该设计院针对鼎盛公司异议于9月5日作出补充意见书，补充意见为:1.一层层高不满足设计要求；2.地下室外墙外侧粘贴保温材料厚度不满足设计要求；3.楼板钢筋保护层厚度不满足设计要求；4.一、二层1轴、21轴、22轴、42轴混凝土剪力墙厚度不满足设计要求；5.原鉴定意见中其他意见不变。黑龙江永拓工程造价咨询有限责任公司于2012年8月1日作出黑永鉴字（2012）第002号司法鉴定意见书，鉴定意见为龙垦名苑在建项目已完部分工程造价为2，970，937.62元。
因八五四农场龙垦名苑工程拆除，鼎盛公司委托黑龙江至圣司法鉴定所对其投入开发成本数额进行鉴定，该鉴定所出具黑至圣会鉴定（2012）第003号司法鉴定意见书，鉴定意见为:1.鼎盛公司的前期投入人民币2，135，000.00元，欧军垫付资金人民币1，260，421.49元。牡丹江建工集团在建（农垦名苑建设项目住宅楼）工程总成本为人民币5，291，779.13元。2.鼎盛公司对乙方（牡丹江建工集团）的投入资金额人民币2，135，000.00元、鼎盛公司发生的开发成本为人民币7，038，110.25元，发生的管理费费用为人民币1，576，592.71元、固定资产购入人民币490，377.00元。鼎盛公司主张牡丹江建工集团赔偿数额为9，173，110.25元（7，038，110.25元＋2，135，000.00元）。
本院认为，鼎盛公司与牡丹江建工集团为合作开发涉案工程开发签订了《龙垦名苑联合开发合同》、《补充合同》、《解除《龙垦名苑联合开发合同》的合同》，同时，牡丹江建工集团又作为施工单位，与鼎盛公司签订了《建设工程施工合同》，原审法院认定上述合同有效正确，本院予以确认。上述合同签订后，牡丹江建工集团同时履行了建设工程施工合同和联合开发合同，其作为涉案工程的开发方和施工方，应承担相应的义务。
关于涉案工程被拆除的原因问题。农垦住建局作出拆除涉案工程裁决，存在鼎盛公司未让开应拆迁的房屋，违反了工程规划许可，影响八五四农场整体规划的原因；从该局调查报告及听证会记录体现，还存在工程质量及使用功能不符合原设计要求等原因，即农垦住建局基于上述综合因素作出的拆除涉案工程的裁决。
关于涉案工程被拆除的责任问题。涉案工程基于前述综合原因被拆除，应据此确定双方责任。鼎盛公司作为开发建设单位，在未取得相关审批手续，未对涉案工程项目占用范围内房屋拆迁完毕前，即对涉案工程基础开工建设，应承担相应责任，对施工单位未按照设计图纸进行施工致使工程质量及使用功能不符合原设计要求仍然应当承担相应责任。牡丹江建工集团与鼎盛公司签订联合开发合同，其作为合作开发单位，明知未动迁户应及时动迁，才可以继续施工，却对此未予整改，故其亦应承担相应的责任。同时，牡丹江建工集团又作为施工单位，改变原设计图纸进行施工，对工程进行施工的图纸未经设计部门同意，未报主管部门备案，工程质量和使用功能不符合原设计规划的要求，应承担相应责任。双方虽在《解除“龙垦名苑项目联合开发合同”的合同》中对债权债务进行了结算，但在签订解除合同时，“龙垦名苑”项目尚未被拆除，该风险尚未发生。因涉案房屋被拆除系双方过错造成，故对于涉案房屋被拆除造成的损失，应由合作双方共同承担。原审法院根据双方当事人的过错程度，结合双方《联合开发合同》共同投资、共享利润、共担风险的约定，认定双方对损失各承担50%的责任，并无不当。牡丹江建工集团以联合开发合同已经解除为由请求免除其责任，本院不予支持。
关于至圣司法鉴定所出具的鉴定意见是否应予采信的问题。至圣司法鉴定所在本院审理中递交补充材料证明鉴定人具备资质，其出具的鉴定意见符合鉴定资质的要求。鼎盛公司申请对该项目投入款进行鉴定，至圣司法鉴定所除对投入款项作出鉴定意见外，还对固定资产等出具意见，但原审法院对此未采信，因此并未损害牡丹江建工集团的利益。至圣司法鉴定所依据鼎盛公司提供的鉴定材料作出的鉴定意见，牡丹江建工集团对鉴定材料的真实性未予否认。鼎盛公司在原审中申请对涉案工程投入进行鉴定要求延期开庭，经过了原审法院的允许，牡丹江建工集团亦对鉴定意见予以质证，现提出此证据超过举证期限缺乏事实依据。综上，牡丹江建工集团提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，原审法院依据双方当事人对涉案工程的投入情况，将牡丹江建工集团的投入款项2，258，560.15元作为双方共同损失一并处理并无不当。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51，811.00元，由上诉人牡丹江建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决

本院认为，鼎盛公司与牡丹江建工集团为合作开发涉案工程开发签订了《龙垦名苑联合开发合同》、《补充合同》、《解除《龙垦名苑联合开发合同》的合同》，同时，牡丹江建工集团又作为施工单位，与鼎盛公司签订了《建设工程施工合同》，原审法院认定上述合同有效正确，本院予以确认。上述合同签订后，牡丹江建工集团同时履行了建设工程施工合同和联合开发合同，其作为涉案工程的开发方和施工方，应承担相应的义务。
关于涉案工程被拆除的原因问题。农垦住建局作出拆除涉案工程裁决，存在鼎盛公司未让开应拆迁的房屋，违反了工程规划许可，影响八五四农场整体规划的原因；从该局调查报告及听证会记录体现，还存在工程质量及使用功能不符合原设计要求等原因，即农垦住建局基于上述综合因素作出的拆除涉案工程的裁决。
关于涉案工程被拆除的责任问题。涉案工程基于前述综合原因被拆除，应据此确定双方责任。鼎盛公司作为开发建设单位，在未取得相关审批手续，未对涉案工程项目占用范围内房屋拆迁完毕前，即对涉案工程基础开工建设，应承担相应责任，对施工单位未按照设计图纸进行施工致使工程质量及使用功能不符合原设计要求仍然应当承担相应责任。牡丹江建工集团与鼎盛公司签订联合开发合同，其作为合作开发单位，明知未动迁户应及时动迁，才可以继续施工，却对此未予整改，故其亦应承担相应的责任。同时，牡丹江建工集团又作为施工单位，改变原设计图纸进行施工，对工程进行施工的图纸未经设计部门同意，未报主管部门备案，工程质量和使用功能不符合原设计规划的要求，应承担相应责任。双方虽在《解除“龙垦名苑项目联合开发合同”的合同》中对债权债务进行了结算，但在签订解除合同时，“龙垦名苑”项目尚未被拆除，该风险尚未发生。因涉案房屋被拆除系双方过错造成，故对于涉案房屋被拆除造成的损失，应由合作双方共同承担。原审法院根据双方当事人的过错程度，结合双方《联合开发合同》共同投资、共享利润、共担风险的约定，认定双方对损失各承担50%的责任，并无不当。牡丹江建工集团以联合开发合同已经解除为由请求免除其责任，本院不予支持。
关于至圣司法鉴定所出具的鉴定意见是否应予采信的问题。至圣司法鉴定所在本院审理中递交补充材料证明鉴定人具备资质，其出具的鉴定意见符合鉴定资质的要求。鼎盛公司申请对该项目投入款进行鉴定，至圣司法鉴定所除对投入款项作出鉴定意见外，还对固定资产等出具意见，但原审法院对此未采信，因此并未损害牡丹江建工集团的利益。至圣司法鉴定所依据鼎盛公司提供的鉴定材料作出的鉴定意见，牡丹江建工集团对鉴定材料的真实性未予否认。鼎盛公司在原审中申请对涉案工程投入进行鉴定要求延期开庭，经过了原审法院的允许，牡丹江建工集团亦对鉴定意见予以质证，现提出此证据超过举证期限缺乏事实依据。综上，牡丹江建工集团提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，原审法院依据双方当事人对涉案工程的投入情况，将牡丹江建工集团的投入款项2，258，560.15元作为双方共同损失一并处理并无不当。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  的规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51，811.00元，由上诉人牡丹江建工集团有限公司负担。

审判长：李维东
审判员：常丽
审判员：胡乃峰

书记员：苑晓姗