牡丹江市龙门房地产开发有限公司与史学良房屋买卖合同纠纷民事判决书

上诉人（原审被告）：牡丹江市龙门房地产开发有限公司，住所地牡丹江市西安区。法定代表人：闫恩占，董事长。委托诉讼代理人：王宏伟，黑龙江湛天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史学良，男，1972年12月29日出生，汉族，住牡丹江市西安区西。委托诉讼代理人：焦宗贤,牡丹江市西安区牡丹法律服务所法律工作者。

上诉人牡丹江市龙门房地产开发有限公司（以下简称龙门公司）因与被上诉人史学良房屋买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2017）黑1005民初449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人龙门公司上诉请求：1.请求依法撤销黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2017）黑1005民初449号民事判决，发回重审；2.由史学良承担本案诉讼费用。事实与理由：1.一审法院遗漏诉讼当事人。一审判决认定龙门公司以待建商品房抵顶工程款，将商品房交易协议书和收据开给王海龙，王海龙是争议房屋的实际出卖人和收款人，商品房交易协议书是否生效，判决结果与其有法律上的利害关系，王海龙应是本案的共同被告。如果商品房交易协议书无效，王海龙应将抵顶工程款的商品房返给龙门公司，并承担返还史学良房款的义务。如商品房交易协议书有效，龙门公司如对史学良在商品房交付、房屋质量、价格等方面发生侵权，王海龙作为争议商品房的实际出卖人和收款人，应当与龙门公司承担连带责任。2.争议的商品房交易协议书没有发生法律效力。一审判决认定争议的商品房交易协议书生效条件是2013年1月24日龙门公司与王海龙签订的《龙门公司与王海龙决算说明》。庭审中，龙门公司对该说明有异议，在王海龙不参加诉讼的情况下，法院不能查清王海龙是否实际履行了合同。一审判决在王海龙未参加诉讼，未对决算说明进行质证的情况下，认定其内容合法有效错误。一审判决未对商品房交易协议书的生效条件进行审理。根据商品房交易协议书规定，该协议书是附条件生效合同。生效条件是由王海龙负责施工的龙门鑫嘉园小区082X片商品房收尾工程施工完毕，验收合格后生效。一审中，龙门公司提交了与王海龙于2010年7月18日签订的龙门鑫嘉园小区082X片商品房收尾工程《施工分项承包合同》，该合同第一条第七项约定，水暖、消防设施，按照建筑面积每平方米75元，由王海龙依设计图纸施工。目前王海龙没有为082X片商品房六个单元的楼道内安装消防栓，地下停车场也未按施工图纸安装消防管线和喷淋设备，导致整个小区不能验收竣工。由于龙门鑫嘉园小区082X片商品房收尾工程至今未能达到工程施工完毕验收合格。因此，争议的商品房交易协议书尚未生效。综上，龙门公司认为王海龙是否完成了龙门鑫嘉园小区082X片商品房收尾工程，举证责任在史学良和王海龙。一审判决在王海龙未参加诉讼，史学良没有举证证明施工分项承包合同已经生效的情况下，认定商品房交易协议书生效条件已经成就错误，应依法予以撤销。被上诉人史学良辩称，1.本案案由是房屋买卖合同纠纷。合同的双方当事人是龙门公司与史学良，案外人王海龙只是施工人。史学良将购房款交给龙门公司，由龙门公司签订房屋买卖合同，出具购房款收据。龙门公司与王海龙如何结算与史学良无关。因此，王海龙并非出卖方，不能作为本案当事人。一审判决没有遗漏诉讼主体。2.商品房交易协议书所附条件成就。双方当事人均认可商品房交易协议书已成立，是附条件合同。双方争议的是该协议所附条件是否成就。该协议所附条件是王海龙施工的082X片竣工验收。事实上，2013年1月24日龙门公司与王海龙签订决算说明，确认史学良购买的龙门鑫嘉园小区8号楼XXX号商品房用于顶账完成（王海龙施工造成的损失，双方已协商扣除），充分证明商品房交易协议书中所附条件已经成就，该合同发生法律效力。龙门公司在2016年4月19日又作出书面承诺，确定交付房屋的期限为2016年8月31日，进一步证明商品房交易协议书所附条件成就，已发生法律效力。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，龙门公司的上诉请求不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。史学良向一审法院起诉请求：1.判令被告龙门公司履行商品房交易协议书，为史学良购买的龙门鑫嘉园小区8号楼12X、28X号两户住宅办理所有权登记；2.由龙门公司承担本案全部诉讼费用和诉讼实际支出。诉讼中，史学良撤回对12X号房屋的诉讼请求，并变更诉讼请求为判令龙门公司为其购买的28X号商品房办理预告登记。一审法院认定事实：龙门公司是龙门鑫嘉园小区的房地产开发企业，王海龙是承揽龙门公司多个房地产建设项目工程的施工承包人。龙门公司（甲方）与王海龙（乙方）于2010年9月18日签订一份《地下停车场施工承包合同》，该合同约定，“甲方在乙方进入现场后，用091X片三处待建商品房（每平方米1900元）抵顶工程款，该三处商品房位置为8号楼西段。在乙方完成此工程的百分之五十后，甲方将用091X片其他待建商品房抵顶不足部分的工程款…”。龙门公司给王海龙开具的用于抵顶工程款的《商品房交易协议书》是格式合同，主要内容为：“一、房屋基本情况，091X片鑫嘉园小区8号楼房间号XXX，用途住宅，层次8，销售面积79.675平方米。待建。二、甲方向乙方提供的房屋面积，认竣工、图纸设计为标准，每平方米1900元，合计151382.50元。三、付款方法：4.购房者同意以上协议确定的价格购买此房，自愿承担该房屋销售税金。四、违约责任。五、质量标准，根据设计要求，符合国家验收标准质量要求。七、房屋预计交付时间待定。十、其他。手写内容为‘此房为待建项目，乙方承包施工的0820片北地下车库竣工验收后，此房方可生效’，十二、本协议一式两份。以签定之日生效。”甲方加盖牡丹江市龙门房地产开发有限公司公章，法定代表人闫恩占签字。乙方王海龙签字，落款时间为2010年9月29日。12X号住宅与该协议除一、二项有差别，其它内容相同。王海龙将龙门公司给其抵顶工程款的三处商品房中的12X号、28X号两户转卖给史学良。王海龙与史学良一同到龙门公司的财务室，在龙门公司的工作人员将协议书和收据中王海龙的名字划掉，写上史学良并加盖公章和财务专用章后，史学良交款，取得两户商品房的协议书和收据。后龙门公司一直未履行交付房屋的义务。2016年4月19日，龙门公司给包括史学良在内的部分购买龙门鑫嘉园小区8号楼的购房人出具一份“承诺书”，预计在2016年8月31日前施工完毕，承诺于2016年8月31日进户。至今，史学良所购房屋仍未竣工，未通水、电、暖，不具备基本的交付条件。经查，龙门公司开发建设的龙门鑫嘉园小区，于2006年10月12日取得（牡）房预售证第22X号《商品房预售许可证》。龙门鑫嘉园8号楼的建设因在动迁中出现问题，分为东西两部分施工，东部楼房先施工，西部楼房是后期施工的，有四个单元。因龙门公司与施工企业之间存在纠纷，该部分楼房至今未竣工、未通水、电、暖，不具备基本的交付条件。史学良在起诉前已实际占有28X号房屋。而12X号房屋被他人占有。从龙门公司对此提出的情况说明及附件体现，龙门公司与王海龙用房抵账结算中含有28X号房，而12X号为应退还龙门公司的房屋。为此，史学良撤回了关于12X号商品房的诉讼请求。一审法院认为，龙门公司将待建的商品房用于抵顶工程款，将《商品房交易协议书》和收据开具给王海龙，王海龙为取得工程款，必须寻找买房人。王海龙与史学良达成交易意向后，由龙门公司更改买受人为史学良。由此，在龙门公司与史学良之间的商品房预售合同关系成立，该合同是附生效条件的合同。2013年1月24日，龙门公司与王海龙签订“决算说明”，确认28X号商品房用于抵账完成，说明该合同生效的条件已成就。此时，龙门公司与史学良签订的281号住宅的《商品房交易协议书》生效。龙门公司于2016年4月19日作出的书面承诺，应当视为合同的一部分，属于合同履行期限的条款。龙门公司未兑现承诺，已构成严重违约，在此情况下，史学良为保障将来实现的物权，请求办理该商品房预告登记合理合法，予以支持。综上，判决：牡丹江市龙门房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内协助史学良办理龙门鑫嘉园小区8号楼28X号商品房的预告登记。受理费5633元，由牡丹江市龙门房地产开发有限公司负担3328元，退回史学良2305元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。关于龙门公司主张一审遗漏诉讼主体的问题。本案中，上诉人龙门公司为施工人王海龙开具《商品房交易协议书》和收据，约定将包括涉案房屋在内的待建商品房抵顶其工程款。经龙门公司同意并更改后，史学良作为该商品房交易协议书的相对人，与龙门公司达成了商品房买卖合同的合意。本案案由系房屋买卖合同纠纷，王海龙不是房屋买卖合同关系的相对人，且其在一审中已出庭证实相关情况，故无需追加其作为当事人参加本案诉讼。上诉人的该项主张不成立，本院不予支持。关于龙门公司主张商品房交易协议未生效，对史学良一审诉讼请求不应支持的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定“建筑工程竣工验收后，方可交付使用；未给验收或者验收不合格的，不得交付使用”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持…”的规定，在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自使用的，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者工程质量虽不合格但其自愿承担质量责任。本案中，龙门公司虽以“082X片收尾工程”未施工完毕，未经竣工验收为由主张案涉的商品房交易协议书未生效，但龙门公司自认082X片工程已交付使用。另，龙门公司与王海龙已于2013年1月24日形成决算说明，确认包括本案争议房屋在内的七户房屋用以抵顶王海龙的工程款。上述事实体现，龙门公司在明知082X片收尾工程的实际施工状况下，将工程投入使用，应视为其对工程质量予以认可或自愿承担质量问题。在此情况下，龙门公司与王海龙对工程款进行了决算，确认抵顶工程款的房屋及王海龙应当返还的房屋，并将案涉房屋交付史学良占有使用。综合上述情况，可视为龙门公司认可其与王海龙（后变更为史学良）的商品房交易协议书发生法律效力。故史学良请求龙门公司协助其办理案涉房屋的预告登记符合法律规定，应予以支持。龙门公司的上诉主张不成立，本院不予支持。

综上所述，龙门公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3050元，由上诉人牡丹江市龙门房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。

审判长　杜　敏
审判员　周晓光
审判员　李冬梅

书记员：左飞