牡丹江市安装工程有限公司、牡丹江市安装工程有限公司大连分公司与伊某新昊绿色旅游集团建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

牡丹江市安装工程有限公司
郎桂芝
牡丹江市安装工程有限公司大连分公司
伊某新昊绿色旅游集团
姜红梅（黑龙江新飞律师事务所）
刘丽（黑龙江新飞律师事务所）

上诉人（原审原告）牡丹江市安装工程有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市爱民区东新荣街29号。
法定代表人张秋，该公司董事长。
委托代理人郎桂芝，该公司法务部职员。
上诉人（原审原告）牡丹江市安装工程有限公司大连分公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区黄浦路512号6层6号、7号。
负责人薛强，该分公司总经理。
委托代理人郎桂芝，该公司法务部职员。
被上诉人（原审被告）伊某新昊绿色旅游集团，住所地黑龙江省伊某市乌马河林业局伊东经营所。
法定代表人赵德友，该集团董事长。
委托代理人姜红梅，黑龙江新飞律师事务所律师。
委托代理人刘丽，黑龙江新飞律师事务所律师。
上诉人牡丹江市安装工程有限公司（以下简称牡丹江安装公司）、牡丹江市安装工程有限公司大连分公司（以下简称牡丹江安装大连分公司）与被上诉人伊某新昊绿色旅游集团（以下简称新昊集团）建设工程施工合同纠纷一案，黑龙江省伊某市中级人民法院于2014年3月6日作出（2013）伊中商初字第18号民事判决。牡丹江安装公司、牡丹江安装大连分公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人牡丹江安装公司、牡丹江安装大连分公司的委托代理人郎桂芝以及伊某新昊集团的委托代理人姜红梅、刘丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2011年3月30日，新昊集团与牡丹江安装大连分公司签订了建设工程施工合同。合同约定，牡丹江安装大连分公司承建16栋梅花山旅游小镇工程，地点为伊东农场棚户区改造B区，包工包料，工程自2011年4月15日开工至2011年8月15日竣工。单位平方米造价1，150.00元，一次包死。建筑面积为17754.53㎡，工程造价为20，417，709.50元。工程形象进度款拨付以4栋单位工程为一个计算单位，并以进度形象最后到达的为准拨付进度款。后双方签订《修改合同协议书》，将牡丹江安装大连分公司承建的16栋楼更改为12栋。建筑面积修改为13385.33㎡，工程造价修改为15，393，129.50元。2012年4月1日，因双方发生纠纷致使牡丹江安装大连分公司撤出工地现场停止施工。第二个施工方进场将剩余工程完工，牡丹江安装大连分公司所完工程量至今未与新昊集团结算。现牡丹江安装大连分公司要求新昊集团给付梅花山旅游小镇G03-G06号四栋楼工程量为99%及E24、F03、D11、D12、D13、D18、G01、G02号八栋楼工程量为90%的工程款1，061，661.54元。新昊集团不认可牡丹江安装大连分公司所完成的工程量及应付工程款，并称已多给付工程款70余万元。后经双方对账，牡丹江安装大连分公司认可新昊集团已支付工程款15，095，947.64元。因对于牡丹江安装大连分公司所完成的工程量双方无法达成一致，需通过鉴定予以确认，经庭审时释明，牡丹江安装大连分公司放弃鉴定权利。
本院认为，新昊集团与牡丹江安装大连分公司签订的建设工程施工协议，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该协议合法有效。原审诉讼期间，双方当事人均请求解除签订的建设工程施工协议，原审予以准许并无不当。
关于已拨付工程款数额的确认问题。二审庭审中，牡丹江安装公司与牡丹江安装大连分公司对新昊集团已拨付工程款数额持有异议，否认其在原审认可的新昊集团已拨付15，095，947.64元工程款的事实，另主张新昊集团已拨付的工程款数额为14，960，296.14元，但其未能举示证据证明该主张。故对牡丹江安装公司、牡丹江安装大连分公司的该项主张本院不予支持。
关于牡丹江安装公司、牡丹江安装大连分公司二审庭审后主张申请司法鉴定作为新昊集团尚欠其工程款3，837，432.39元依据的问题。牡丹江安装公司、牡丹江安装大连分公司在一审庭审期间拒绝司法鉴定、二审庭审时不要求申请司法鉴定，其在庭审结束后提出对本案诉争工程进行司法鉴定。因双方当事人对诉争工程总价款及已付工程款无异议，两者差额仅为30余万元，牡丹江安装公司、牡丹江安装大连分公司亦承认存在部分未完工程，其主张拖欠工程款3，837，432.39元亦未举示相关证据，故本院结合本案具体事实及法律规定，对其二审庭审后主张对诉争工程进行司法鉴定，以证实新昊集团工程款3，837，432.39元的请求，不予支持。
关于牡丹江安装公司、牡丹江安装大连分公司主张新昊集团应承担违约造成的损失问题。经庭审调查，双方当事人对延迟开工以及拖欠工程款的事实各执一词，且牡丹江安装公司、牡丹江安装大连分公司亦未能提交相关证据证实，不足以确认新昊集团在合同履行中存在违约行为。故牡丹江安装公司、牡丹江安装大连分公司主张由新昊集团承担违约造成的损失缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
案件受理费37，743.00元，由牡丹江市安装工程有限公司、牡丹江市安装工程有限公司大连分公司共同承担。
本判决为终审判决。

本院认为，新昊集团与牡丹江安装大连分公司签订的建设工程施工协议，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该协议合法有效。原审诉讼期间，双方当事人均请求解除签订的建设工程施工协议，原审予以准许并无不当。
关于已拨付工程款数额的确认问题。二审庭审中，牡丹江安装公司与牡丹江安装大连分公司对新昊集团已拨付工程款数额持有异议，否认其在原审认可的新昊集团已拨付15，095，947.64元工程款的事实，另主张新昊集团已拨付的工程款数额为14，960，296.14元，但其未能举示证据证明该主张。故对牡丹江安装公司、牡丹江安装大连分公司的该项主张本院不予支持。
关于牡丹江安装公司、牡丹江安装大连分公司二审庭审后主张申请司法鉴定作为新昊集团尚欠其工程款3，837，432.39元依据的问题。牡丹江安装公司、牡丹江安装大连分公司在一审庭审期间拒绝司法鉴定、二审庭审时不要求申请司法鉴定，其在庭审结束后提出对本案诉争工程进行司法鉴定。因双方当事人对诉争工程总价款及已付工程款无异议，两者差额仅为30余万元，牡丹江安装公司、牡丹江安装大连分公司亦承认存在部分未完工程，其主张拖欠工程款3，837，432.39元亦未举示相关证据，故本院结合本案具体事实及法律规定，对其二审庭审后主张对诉争工程进行司法鉴定，以证实新昊集团工程款3，837，432.39元的请求，不予支持。
关于牡丹江安装公司、牡丹江安装大连分公司主张新昊集团应承担违约造成的损失问题。经庭审调查，双方当事人对延迟开工以及拖欠工程款的事实各执一词，且牡丹江安装公司、牡丹江安装大连分公司亦未能提交相关证据证实，不足以确认新昊集团在合同履行中存在违约行为。故牡丹江安装公司、牡丹江安装大连分公司主张由新昊集团承担违约造成的损失缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。
案件受理费37，743.00元，由牡丹江市安装工程有限公司、牡丹江市安装工程有限公司大连分公司共同承担。

审判长：王广厚
审判员：王景波
审判员：曹茗

书记员：苑晓珊