熊某某与潜江市腾越机动车驾驶员培训学校有限公司劳动争议一审民事判决书

原告：熊某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住潜江市。
委托诉讼代理人：李茂芳，潜江市杨市法律服务所法律工作者。
被告：潜江市腾越机动车驾驶员培训学校有限公司，住所地：潜江市园林办事处潜阳西路53号。
法定代表人：董建新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周治元，湖北楚天律师事务所律师。

原告熊某某与被告潜江市腾越机动车驾驶员培训学校有限公司（以下简称腾越驾校）劳动争议一案，本院于2018年9月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告熊某某及其委托诉讼代理人李茂芳，被告腾越驾校的委托诉讼代理人周治元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告熊某某向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿金19156.50元；2、判令被告支付原告失业保险金10626元；3、判令被告支付原告加班费和未休年休假工资18240元；4、诉讼费由被告负担。
事实和理由：2012年10月，原告经被告招聘录用，并到湖北省汽车驾驶培训学校考核取得教练员资格，后回到被告处从事大车教练工作。原告初到被告处工作时，被告未与原告签订书面劳动合同，口头约定每月工资2000元。2018年4月，被告主要负责人召集所有教练员开会，要求交纳45000元保证金后才能上岗工作，后因原告是老教练，减少至25000元，但原告认为不合理一直未交。2018年5月25日，被告主要负责人杨仁龙找原告，并转告校长袁莉的意见，如果原告不交纳25000元保证金，就不要上班了，于是，原告被辞退。原告辞退前每月工资为3483元。原告在被告处工作期间，被告未按排原告休年休假。之后，原告就上述请求事项曾与被告进行过协商，但被拒绝。原告在维权过程中发现，2017年12月底，被告与原告签订的书面劳动合同其用人单位是另一劳务派遣公司，被告未对解除劳动合同作出经济补偿。原告于2018年7月10日向潜江市劳动人事仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出仲裁申请，该仲裁委裁决驳回原告的仲裁请求，原告不服，特诉至法院。
被告腾越驾校辩称：1、原告到被告处工作的时间是2014年12月18日；2、原告作为大车教练，多次收取、索要学员钱物，损害学员经济利益和被告公司声誉，违背教练职业道德，违反学校规章制度，并涉嫌违法。被告对其予以除名，事实清楚、证据充分，根据《劳动法》的规定，不存在经济补偿；3、原告身为湖北桐盛建设工程有限公司职工，其公司已为原告缴纳了五险一金，原告的失业保险金应当向社保部门申领；4、被告已在原告每月的工资中按月发放了加班费，其中2017年10月1日起，因考场停考，所有教练均带薪休假，所以被告不存在支付原告加班费和年休假工资问题。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

1、关于原告提供的证据。（1）银行绿卡通明细复印件。被告认为没有显示是否为工资。本院认为该证据与本案具有关联性，能够证明被告于2017年8月至12月通过银行卡向原告发放工资的部分事实，予以采信。（2）被告法定代表人董建新于2018年6月21日给原告发送的一条微信。被告认为没有原始载体及第三方佐证，且不符合形式要件。本院认为该证据仅系原告自行打印的书面材料，因未能提供原始载体予以佐证，缺乏真实性，不予采信。
2、关于被告提供的证据。（1）2015年1月工资表复印件。原告对其真实性无异议，证明目的有异议。本院认为能够证明原告自2014年12月18日起已在被告处工作的事实，予以采信。原告提出其在2014年12月以前就在被告处工作的质证意见，因未提供证据证明，不予采纳。（2）证人杨某出具的情况说明复印件，微信截图，潜江市公安局园林派出所接报案回执。原告认为，其中证人杨某应到庭接受当事人质询，微信截图不能证明原告索贿受贿，被告法定代表人董建新退给学员的钱与本案无关，报案回执的真实性无异议，但证明目的有异议。本院认为均具有真实性，结合原告手机号码189××××0508，能够相互印证原告于2018年1月30日收取他人微信红包200元及于2018年3月2日收取他人微信支付款1000元，共计1200元的事实，以及被告法定代表人董建新向同一人两次微信支付600元共计1200元的事实，被告为此向公安机关报案的事实，予以采信。（3）被告大车部管理办法，（2018）9号文件。原告认为该办法未经过民主程序制定，也未向原告公示，（2018）9号文件不予认可。本院认为该管理办法系被告自行制定，无证据证明系经过职工代表大会讨论通过或向原告告知，缺乏真实性，不能够作为认定本案事实的依据；被告（2018）9号文件，因原告系与潜江市千诺劳务派遣公司（以下简称劳务派遣公司）于2017年12月30日签订劳动合同并与其建立新的劳动关系后被派遣到被告公司用工，可见原被告只存在用工关系，而不存在劳动关系，即使原告在被告用工期间存在违反劳动纪律或违法行为，被告可依据与劳务派遣公司签订的用工合同将原告退回劳务派遣公司处理，而不能直接与原告解除劳动关系。故对该证据，本院不作为认定本案事实的依据。（4）原告社保单。原告对其真实性无异议，证明目的有异议。本院认为具有真实性，能够证明原告在被告处工作期间的社会保险由湖北桐盛建设工程有限公司缴纳的事实，予以采信。（5）原告2017年1月至12月工资表及考勤记录。原告认为不能证明被告每月向原告发放加班费、带薪年休假工资和放年休假的事实。本院认为与原告提供的银行绿卡通明细中的工资收入情况能够相互印证，具有真实性、合法性，证明的事实与本案有具关联性，予以采信。
根据当事人的陈述及其提供的有效证据，本院认定事实如下：
原告原系湖北桐盛建设工程有限公司职工，2014年12月18日，原告经被告招聘录用，并到湖北省汽车驾驶培训学校考核取得教练员资格，后回到被告处从事大车教练工作。双方未签订书面劳动合同，口头约定每月工资以转账至银行卡或以现金方式按月发放。原告在被告处工作期间，原告的社会保险由湖北桐盛建设工程有限公司为其缴纳，被告随工资每月向原告支付社会保险补贴。2017年10至2018年2月，被告因考场停考放假。期间，原告2017年10月至12月三个月均未进行考勤打卡，实际也未为被告提供劳动，被告仍按月向原告发放了工资及11月份的社会保险补贴350元。2017年12月30日，原告未与被告办理解除劳动关系手续即与劳务派遣公司签订为期一年即2018年1月1日起至同年12月31为止的书面劳动合同，并被该公司派遣到被告处从事大车教练工作。原告在被告处工作期间于2018年1月30日收取他人微信红包200元，同年3月2日收取他人微信支付1000元。2018年5月8日，被告制作承诺书要求其员工承诺对学员不再吃拿卡要及有作弊行为，一经举报或现场核实，自愿自动离职，并同意扣除廉洁奉公保证金。后原告在该承诺书上签名表示承诺。2018年5月25日，因原告未向被告交付廉洁奉公保证金，被告告知原告，如果不交廉洁奉公保证金，就不要上班了。原告为此离开被告处未再为被告提供劳动。因被告未对解除原告劳动关系进行经济补偿，原告于2018年7月17日向仲裁委提出仲裁申请，要求被告支付其：1、解除劳动关系经济补偿金19156.50元；2、失业保险金10626元；3、加班费和未休年休假工资18240元。2018年9月10日，该委作出潜劳人仲裁字（2018）第46号仲裁裁决书，裁决：驳回原告的全部仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼，要求判如所请。
2017年1至9月期间，双休日为77日，法定节假日7日；2017年度原告应休带薪年休假5日。根据被告提供的考勤记录表明，原告2017年1至9月在被告处双休日期间进行考勤打卡共计加班58日，补休1日，实际加班57日，被告按50元日支付原告加班费1100元。
本院认为，本案系因解除劳动合同产生的纠纷，原告与被告虽未签订书面劳动合同，原告自2014年12月18日进入被告处工作，提供的是被告安排的有报酬的劳动，被告的规章制度适用于原告，双方之间构成的事实劳动关系是合法有效的，应受法律保护。原告与劳务派遣公司签订劳动合同并被派遣到被告处工作，原、被告对此均未提出异议，本院故此确认原告自与劳务派遣公司签订劳务派遣合同之日与被告协商解除了双方之间的劳动关系。双方解除劳动关系前十二个的平均工资认定为2996.66元（扣除被告随工资发放的社会保险补贴），平均每日工资计算为137.78元（2996.66元÷法定工作日21.75天）。原、被告双方争议的主要焦点为原告的诉讼主张是否应当得到支持？针对当事人争议焦点，结合当事人的诉讼主张及抗辩意见，本案事实及相关法律规定，本院评判如下：
关于原告主张支付其解除劳动关系经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定了用人单位应当支付劳动者解除劳动关系经济补偿金的七种情形，可见用人单位向劳动者支付经济补偿金或赔偿金是以当事人双方解除或终止劳动合同为前提。本案原、被告于2017年12月30日协商解除劳动关系，被告应依法向原告一次性支付的解除劳动关系经济补偿金，并按该法第四十七条规定的解除劳动关系经济补偿金计算标准，结合原告在被告处的工作年限3年零1个月，每满一年支付一个月工资及不满半年支付半个月工资的标准，以双方解除劳动关系前十二个月平均工资2996.66元计算3.5个月为10488.31元（2996.66元月×3.5个月）。原告主张过高部分，本院不予支持。
原告主张被告支付失业保险金问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”该法第四十五条第（二）项关于“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：……（二）非本人意愿中断就业的；……”的规定，被告未为原告办理失业保险，双方劳动关系解除后，被告应根据原告在其单位工作的年限，向原告支付相应失业保险金。鉴于原告与被告之间劳动关系解除后即与劳务派遣公司签订劳务派遣合同，并被派遣到被告处工作，双方当事人因此建立了新的劳动合同关系。由此可见，原告并未因与被告解除劳动关系而至其失业。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十一条第一款第（一）项关于“失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的；。”的规定，因原告已经重新就业，加之原告未提供证据证明其与劳务派遣公司之间的劳动合同解除或终止，现原告主张被告支付其失业保险金，本院不予支持。
关于原告主张被告支付加班工资及未休年休假工资问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）、（三）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”本案中，原告主张被告支付其加班费，但其虽未提供其在被告处工作期间存在加班的事实，但根据被告提供的原告自2017年1至12月考勤表，能够证明原告在被告处工作期间存在双休日加班57日的事实存在，故对原告主张被告支付其双休日加班工资的诉请，本院予以支持，至于支付双休日加班工资的数额，应结合其2017年度实际加班57日，以其本人正常工作期间的工资为标准，按200%计算为15706.92元（137.78元×57日×200%），扣除被告已支付的1100元，还应支付14606.92元，原告主张过高部分本院不予支持。关于原告主张被告支付其带薪年休假工资的诉请问题。被告2017年虽未明确安排原告带薪年休假5日，但结合被告于2017年10月至12月因培训系统升级而放假期间，原告未为被告提供劳动，被告仍按月向原告发放了工资，可以视为被告为原告安排了2017年度带薪年休假，故对原告主张被告支付其带薪年休假工资的诉请，本院不予支持。
4、关于本案诉讼费的负担问题不属当事人争议范围，应由本院决定负担。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）、（三）项，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条第（二）项、第五十一条第一款第（一）项《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

被告潜江市腾越机动车驾驶员培训学校有限公司一次性支付原告熊某某解除劳动关系经济补偿金10488.31元。
被告潜江市腾越机动车驾驶员培训学校有限公司支付原告熊某某加班工资14606.92元。
驳回原告熊某某的其他诉讼请求。
上述具有给付内容的事项，于本判决生效之日起三日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告熊某某和被告潜江市腾越机动车驾驶员培训学校有限公司各负担5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省汉江中级人民法院。

审判员 戴新安

书记员： 关璐璇