焦某某、赵某某合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告、反诉被告）：焦某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，农民，住河北省曲阳县。委托诉讼代理人：焦建民，曲阳县正阳法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：赵某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，农民，住河北省。委托诉讼代理人：牛习，河北尚言律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：张静欣，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，农民，住河北省。

焦某某上诉请求：撤销一审判决，直接改判二被上诉人返还工程款25000元及利息(自起诉之日起至还清款日止按年利率6%计算)。事实和理由:一、一审判决认定事实错误。1、一审判决对二被上诉人的违约事实不予认定错误。被上诉人承揽我的水泥质门牌楼工程，双方约定的是二被上诉人连工带料大包，工程竣工验收合格后我将工程款全部支付给二被上诉人。对此事实，二被上诉人并无异议。合同达成后，二被上诉人从我手中预支工程款25000元。之后，二被上诉人组织四五个人，干了四五天，因没有技术和能力承建此工程，使不辞而别携款回家。后，在我再三追讨工程款的情况下，二被上诉人被迫才又找的唐县安俊杰为我承建。对此事实，一审中，证人黄某出庭作证的证词以及我与被上诉人张静欣的通话录音相互印证足以证实，而被上诉人虽然对黄某的证词提出异议，但却没有相应的证据来反驳，同时被上诉人张静欣对通话录音认可。这些事实和证据足以证实二被上诉人违约。一审判决本应予以认定，可是一审判决竞以双方对违约事实陈述不一为由不予认定元错误的。2、一审判决对二被上诉人的材料款2999元和工人工资7000元予以认定是错误的。以上事实已经说明，二被上诉人是连工带料大包的我的工程。工程竣工后经验收合格，我才给付工程款。被上诉人因违约未履行合同义务，本应承担违约责任，返还预支的工程款。然而，一审判决却对二被上诉人用我的钱购买的物品认定花去2999元，以及支付所谓的工人工资7000元予以认定，是错误的。暂且不说被上诉人根本未支出，退一步讲，既使支出因其违约也不应用我的钱来支付，因为我是大包给被上诉人的，被上诉人并未按约定履行合同。二、一审判决判处不公。由于是被上诉人违约，依据法律的规定而被上诉人应当将收取的25000元工程款如数返还。然而，一审判决却在对本案事实认定错误的前提下，做出让二被上诉人只返还我15001元是错误的不公的。如此判决，违背了以事实为依据以法律为准绳的审判原则。也显失了法律的公平与公正。综上所述，请求二审在查明本案的事实后，撤销一审的判决，直接改判。赵某某辩称，在施工过程中，我方没有违约。我方干了9天后，上诉人不再让我们继续施工，其另找了施工方，也不是我方没有承建能力。一审认定材料款正确，认定工人工资不正确，我方施工工资支出为2.7万元。具体答辩意见同我方上诉状。赵某某、张静欣上诉请求：对我们支付的27000元工资给予认定。事实和理由：一、原审法院认定：“未能继续履行合同原因陈述不一”，偏袒了被上诉人。免除了被上诉人的违约责任。请求二审法院判定被上诉人违约。在原审庭审中，被上诉人也承认，让我们回来的原因是该工程的好日（奠基时间）还有几天。该工程奠基并没有通知我们去干，而是被上诉人另包给唐县的人去干的。这难道是我们没有能力承建不辞而别吗？如果我们没有能力做此工程，我们会告诉对方，提出解除合同。被上诉人擅自另找他人承包是因力别人的总承包款比我们的低2.5万元。加上我们只是口头协议，手中没有拿到文字证据，所以被上诉人才敢这样做。被上诉人将该工程另承包给别人后，我们也曾想告被上诉人违约，但出于我们没有文字依据而无法提起诉讼。被上诉人找到该工程承接人后，就迫不及待地追要给我们的预付款，并在工程上给予刁难，试图让我们说出不干的话。但我们自始至终没有答应被上诉人不干。因此，原审法院应认定被上诉人违约。但原审法院认定：“未能继续履行合同原因陈述不一”违背了客观事实，免除了被上诉人的违约责任，故此，请求二审法院判定被上诉人违约。二、对原审法院判决上诉人返还被上诉人工程款15001元不服。原审法院对我们支付给工人的27000元工资，可酌定7000元没有任何依据。请二审法院对我们支付的27000元工资给予认定。在原审庭审中，我们提供了工头寇卫国的收条。同时说明了雇佣工人的做工天数及大、小工的工资情况，原审法院应予认定。但原审法院随意“根据案件的实际情况，可酌定7000元”，抹去我们支付的2万元工资，没有事实依据和法律依据。故此，请二审法院对我们支付的27000元工资给予认定。综上所述，被上诉人的违约明显，事实清楚、证据充分。我们己支付的工人工资应全部由被上诉人承担。故此，请二审法院依法改判，支持我们的反诉请求。焦某某辩称，二上诉人已经构成实际违约,其所主张的材料款及工人工资应自行承担。具体答辩意见同我方上诉状。焦某某向一审法院起诉请求：判令二被告互负连带责任返还工程款25000元及利息（自起诉之日起至付清款日止按年利率6％计算）。赵某某、张静欣向一审法院反诉请求：1.判决被反诉人承担违约金1万元和我方的工、料投入29999元。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实认定如下：焦某某与张静欣、赵某某于2017年8月份口头约定，由张静欣、赵某某承揽焦某某一水泥质门牌楼工程，张静欣、赵某某按图施工，连工带料承建，对于工程总价款及违约责任承担双方说法不一（焦某某称工程总价款为45万元，赵某某、张静欣称工程总价款50万元）。协议达成后，张静欣、赵某某到施工现场开始施工，焦某某将工程预付款30000元交给赵某某。后合同未能继续履行，双方陈述不一，对于未能继续履行的原因焦某某称是由于赵某某、张静欣对此工程无能力承建；赵某某、张静欣称是焦某某觉得包得贵了，又找的唐县的承包人承揽了此工程。后张静欣给付焦某某5000元。焦某某为证明自己的主张，提交如下证据：1、证人黄某证言，称张静欣、赵某某接受了焦某某给付的30000元工程款，焦某某要回5000元外，仍有25000元没退还，张静欣、赵某某违背约定，拿到工程款后不辞而别；张静欣、赵某某对黄某证言有异议，称黄某没有参与此工程的承揽，证言不应采信。2、通话录音光盘，内容载明张静欣、赵某某收到了焦某某的工程款，张静欣、赵某某因不能承建此工程，又找的他人承建。张静欣、赵某某称该录音只能证实焦某某向张静欣、赵某某索要过工程款，且证实张静欣正在给焦某某施工，施工人员在现场进行施工。录音是在焦某某拒绝张静欣、赵某某施工，又向赵某某借2000元以前录的，对该2000元没有提及。张静欣、赵某某为证明自己的主张，提交如下证据：1.寇卫国证言，称张静欣、赵某某干了九天工程，后该工程包给了其他人，焦某某不让干了。焦某某不认可该证据，称证言与本案没有关联性，焦某某将工程包给张静欣、赵某某是连工带料，张静欣、赵某某给他人开支与否与焦某某无关。2.寇卫国收条一份，载明收到工人工资27000元。焦某某称与本案无关，此收条不足以证实张静欣、赵某某未违约和拒不返还工程款的主张。3.建筑材料单据5张，载明买安全帽120元、电缆线1盘1180元、串灯39元、单瓦1260元、运费400元，合计2999元。焦某某称五张单据与本案无关，因单据上没有注明张静欣、赵某某购买物品是用于该工程所花费，同时双方约定连工带料承包，请法庭不予采信。4.微信转账记录复印件，载明支付给慧兴达2000元。焦某某对该据不认可，称焦某某儿子叫焦兴达，而非慧兴达，该记录是在8月18日转账给慧兴达，与焦某某无关。一审法院认为，焦某某与赵某某、张静欣口头约定连工带料承包工程，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，应予认定。原、被告合同约定后，焦某某向张静欣、赵某某支付工程预付款30000元，后张静欣、赵某某给付焦某某5000元，在合同未能继续履行、未能继续履行合同原因陈述不一的情况下，关于余款25000元应予返还。另因张静欣、赵某某进场施工数天，必然会导致购买部分材料等相关费用的产生，张静欣、赵某某主张的2999元材料款有据证实，应予以认定。关于张静欣、赵某某主张的工人工资27000元，焦某某不予认可，根据案件的实际情况，可酌定7000元。故张静欣、赵某某还应返还焦某某15001元。焦某某要求张静欣、赵某某返还工程款按年利率6％支付自起诉之日起至还清款之日止利息的主张，于法无据，不予支持。因双方对违约责任的承担及工程总价款数额陈述不一，故对赵某某、张静欣要求焦某某承担违约金10000元的反诉请求，依据不足，不应予以支持。综上所述，被告赵某某、张静欣返还原告焦某某工程款15001元。驳回原告焦某某其他诉讼请求；驳回反诉原告张静欣、赵某某的其他反诉诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告赵某某、张静欣于判决生效之日起十日内返还原告焦某某工程款15001元；二、驳回原告焦某某其他诉讼请求；三、驳回反诉原告张静欣、赵某某的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费425元，由原告焦某某负担170元，被告赵某某、张静欣负担255元。反诉案件受理费800，由反诉原告张静欣、赵某某负担600元，反诉被告焦某某负担200元。二审中，当事人未提交新的证据。本院所查明的案件事实同一审判决查明部分。
上诉人焦某某因与上诉人赵某某、张静欣合同纠纷一案，不服河北省曲阳县人民法院（2018）冀0634民初1248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

本院认为，本案双方当事人虽签订了关于“水泥质门牌楼工程”的承包合同，但该合同是由双方以口头形式而非书面形式签订，致使双方之间的合同权利义务关系尤其是违约责任无法依书面合同进行明确判断。关于违约责任及承包合同未能继续履行的原因，双方陈述不一，且各举出相应证据，但综合判断双方所举证据证明力，任何一方均不具有相较对方明显的优势。关于上诉人张静欣、赵某某主张的工人工资27000元，其虽提交了寇卫国的收条及证人证言，但寇卫国为该二上诉人的雇员，与该二上诉人存在利害关系，且证人也未出庭接受质询，无法确认证人身份及证言的真实性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。……”第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中，由于双方当事人均不能提供足以认定对方存在违约行为的优势证据，并且，也没有提供证据证明关于违约责任的明确约定，一审法院对双方的违约责任主张均不予支持并不违反法律规定，对寇卫国的证言不予采信并无不妥。由于本案当事人的承包合同已实际解除，考虑到承包方即赵某某、张静欣确组织工人施工，必有材料款支出及人工费支出，并综合考虑二承包人施工天数、施工人数及劳动力价格标准，一审法院关于“张静欣、赵某某主张的2999元材料款有据证实，应予以认定。关于张静欣、赵某某主张的工人工资27000元，焦某某不予认可，根据案件的实际情况，可酌定7000元”的认定并无不当。由于诉争合同属于继续性合同，合同虽解除，但作为承包方的赵某某、张静欣组织工人施工确有材料及人工费用，上诉人焦某某主张诉争款项的全部返还不应得到支持。上诉人赵某某、张静欣主张所收取被上诉人焦某某款项中有27000元用于支付了工人工资既未有充分证据支持，也不符合劳动力价格标准及工程进度情况，其上诉请求本院亦不支持。综上所述，焦某某与赵某某、张静欣的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费850元，由上诉人焦某某负担50元，上诉人赵某某、张静欣负担800元。本判决为终审判决。