焦和平与上海久赢棋牌有限公司装饰装修合同纠纷一审民事判决书

　　原告(反诉被告)：焦和平，男，1971年1月26日出生，汉族，住安徽省。
　　委托诉讼代理人：张晨光，上海市万隆众信律师事务所律师。
　　被告(反诉原告)：上海久赢棋牌有限公司，住所地上海市闵行区。
　　法定代表人：王莉，总经理。
　　委托诉讼代理人：胡勇刚，上海五富珑行律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：饶元荣，上海五富珑行律师事务所律师。
　　第三人：谢聪富，男，1958年10月16日出生，台湾居民，现住上海市闵行区。
　　委托诉讼代理人：胡勇刚，上海五富珑行律师事务所律师。
　　原告焦和平与被告上海久赢棋牌有限公司(以下简称久赢公司)装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年11月14日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。后因本案处理结果与谢聪富有法律上的利害关系，本院依法追加谢聪富作为本案第三人参加诉讼。2018年4月10日，久赢公司向本院提起反诉，本院经审查后与本诉合并进行审理。本案分别于2018年1月22日、4月19日、8月15日公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)焦和平及其委托诉讼代理人张晨光、被告(反诉原告)以及第三人的委托诉讼代理人胡勇刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　原告焦和平向本院提出诉讼请求：判令谢聪富立即支付原告剩余未支付的装修款人民币20万元(以下币种均为人民币)。2018年1月22日庭审中，因合同主体问题，原告向本院申请追加久赢公司及王莉作为本案共同被告。4月19日庭审中，原告明确诉请为：判令被告久赢公司立即支付原告剩余未支付的装修款20万元，并撤回对谢聪富、王莉的起诉。
　　事实和理由：原告受被告委托，为被告位于上海市闵行区虹井路XXX号先锋大厦X楼的棋牌室进行装饰装修(以下简称涉案工程)。原告按照约定及被告的要求完成了相应的工程，并交付被告使用，且原、被告双方就涉案工程竣工事宜于2017年7月29日签订了《竣工合同》。根据《竣工合同》的约定，确定了总工程款为115.3万元，其中被告已向原告支付92.09万元，扣除无需完成的工程量3.21万元，剩余未支付的工程款为20万元。嗣后，原告多次向被告催讨该工程款，但被告以种种借口不予支付。综上，被告行为已显属违约，严重侵害了原告的合法权益，故原告提起诉讼。
　　被告答辩称：不同意原告诉请。1、原告诉请没有相应事实，被告已经支付给了原告相应的工程款，原告没有依约完成工程，且工程质量存在问题，相反是原告存在违约，应赔偿被告损失。2、竣工合同效力，原告提供的竣工合同并无被告法定代表人签字，被告法定代表人王莉对此并不知情。3、关于第三人谢聪富的授权问题，王莉从未授权谢聪富签订合同。本案均为王莉出面签订合同，且在原告工程质量存在问题时，也是王莉支付罚款。王莉仅仅要求谢聪富监督现场工作，无论现场人员是谁，王莉均应为负责人。谢聪富也并非被告员工。此外，合同应以最初的《装修合同》为准，总价100万元，被告已付款金额为987,751元。
　　第三人述称：其与焦和平签订《竣工合同》的行为并非代理行为，是个人行为。对《竣工合同》内容不予认可，因为是焦和平欺骗其签字之后可以进行防水施工，属于欺诈形成，该合同应为无效。其余意见同被告久赢公司。
　　久赢公司向本院提出反诉请求：1.判令焦和平支付违约金19万元；2.判令焦和平赔偿因违约给久赢公司造成的返工、装修损失166,173元(其中未完工人工费45,990元、漏水返工费用33,783元、漏水罚金86,400元)。
　　反诉事实与理由：久赢公司的法定代表人王莉与焦和平签订《装修合同》，约定焦和平对涉案工程进行装饰装修，工程造价为100万元，工期30天，自2017年5月28日至2017年6月28日完工。然而焦和平并未在约定工期内完成工作。2017年7月4日，双方达成补充协议，约定：焦和平应在2017年7月10日完成总工程量的85%以上，且除大理石、壁纸外所有分项工程应100%完工；厨房、水吧应在7月8日交付使用；每逾期一日支付1万元违约金。直至今日，焦和平仍未依约完成工程项目，其行为严重影响久赢公司正常开业经营，且焦和平装修存在重大瑕疵，导致室内漏水，久赢公司因此遭受严重损失。
　　焦和平对久赢公司的反诉请求答辩称：1、其在7月10日已经完工，且交付使用。久赢公司在本诉中否认谢聪富身份，但该完工时间以及违约金计算方式又是按照焦和平与谢聪富的书证确认；2、焦和平已经完工，且进行竣工结算。久赢公司事后进行的施工与其无关，对该部分损失真实性无法确认，损失亦与其无关。
　　第三人对反诉的意见为：其不参与焦和平、久赢公司之间的工程施工，仅仅是应久赢公司法定代表人王莉的要求，临时几天在现场监工。
　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。焦和平为证明其本诉请求以及反诉抗辩意见，向本院提供如下证据材料：
　　1、《装修合同》复印件，证明双方有装饰装修合同关系。2017年6月4日，原告签订完合同后交给谢聪富，谢聪富说要带回去。直至7月4日，谢聪富给了一份复印件，因为焦和平不知道甲方处是谁签字，因此让谢聪富在该合同上签字的。6月4日签订合同时，当时就是谢聪富在场。
　　2、进度款手写证明，因合同履行过程中，久赢公司一直不支付进度款，且原合同为包工包料，但久赢公司要求部分材料自行采购，价格从总价中扣除，因此双方合同就不完全是包工包料的了，工期会有所延迟。双方约定除大理石壁纸外，完工日期定为7月10日，完工后7月14日结清所有工程款。
　　3、《竣工合同》，明确了增加项目、总工程款、代付工人费用、自行采购材料、已支付费用，确认了未付工程款为20万元。
　　4、(2017)沪0112民初27829号庭审笔录、谈话笔录，上述案件中谢聪富到庭陈述事实，均是代表久赢公司的，证明谢聪富所有行为均是代表久赢公司及王莉。
　　5、施工图一套及往来电子邮件截图，证明在2017年5月23日，王莉通过邮件向焦和平发送过涉案工程施工图，由于图纸的量非常大，打印该图纸需要1,000元，焦和平就没有去打印，王莉就将其纸质的已经打印出来的一套图纸交给了焦和平。该施工图上并无防水工程。这是久赢公司找人设计之后，焦和平按照该图纸进行施工。
　　6、焦和平与谢聪富的微信聊天记录，证明谢聪富与焦和平对于工程款的进度款的商谈，谢聪富对工程款的支付有决定权并通知王莉付款。
　　久赢公司对焦和平提交的上述证据发表质证意见如下：
　　证据1，真实性不予认可，该证据为复印件。其次谢聪富的签字我方也不予认可，其不是久赢公司员工。对装修合同内容予以认可，这是双方协商后签订的合同，金额就是包工包料100万元，王莉签名为本人所签。
　　证据2，上述证明没有法定代表人王莉签字，谢聪富也不是公司员工，王莉对该份材料不知情。
　　证据3，真实性不予认可，双方签订合同时已经约定总工程款为100万。签订该合同时，焦和平施工已经由于质量瑕疵，造成厨房漏水，我们不会与焦和平签订竣工协议。
　　证据4，真实性予以认可，但是不同意证明内容。庭审笔录中，谢聪富并未承认其属于久赢公司，也未提到存在授权，只是提到谢聪富对王莉债务愿意承担。该承诺是对上海涡南实业有限公司(以下简称涡南公司)作出的，并非焦和平。
　　证据5，施工图虽然显示不出有防水以及厨房的施工，但是在实际施工过程中，双方还约定了有防水工程的。而且，焦和平也没有按照实际施工图进行施工。
　　证据6，真实性不认可，关于工程款的支付谢聪富本人并不参与其中。
　　第三人对上述证据1真实性予以确认，但认为该合同当事人为王莉与焦和平，第三人签字仅认可该复印件，不代表其能够代表王莉成为当事人之一；对证据2真实性予以认可，这是焦和平、涡南公司、第三人对未能完成工程的协商意见；对证据3真实性不予认可，认为该证据系在焦和平答应完成施工并就此前没有施工的防水部分以及损失进行补救的情况下签订的，系欺骗产生，且其中金额与实际不符，未得到王莉一方的认可；对证据4真实性无异议，但认为该庭审中的承诺仅系其向涡南公司作出，因此与焦和平无关。其他证据质证意见同久赢公司。
　　久赢公司为证明其本诉抗辩意见以及反诉诉请，向本院提供如下证据材料：
　　1、装修合同；
　　2、企业名称档案、消防合格证，证据1、2证明久赢公司负责人为王莉，谢聪富无权与焦和平签订相关合同。合同工程款为100万元包工包料，工期至6月28日；
　　3、上海银行凭证；
　　4、招商银行业务回单及明细；
　　5、收条，证据3、4、5证明王莉支付了工程款57万元；
　　6、垫付款凭证，证明王莉垫付材料费360,251元；
　　7、收据14张，证明王莉支付工程款143,788元；
　　8、石材收据，证明王莉支付57,500元；
　　9、防水施工结算单；
　　10、案外人鲁洲公司收据，证据9、10证明焦和平施工过程中存在使用不合格材料，施工不当造成厨房漏水情形，王莉为修补工程另行聘请工人，花费33,783元；
　　11、物业公司告知书及费用明细，证明因装修不当，厨房漏水造成损失86,400元，该费用由房东在王莉缴纳的保证金中扣除；
　　12、工程决算清单；
　　13、销货清单及收据，证据12、13证明因焦和平未完成施工，王莉另行聘请其他工人进行施工，支付材料款11,240元，支付管理费34,750元，合计45,990元。
　　14、微信记录，证明涉案工程含防水工程；
　　15、情况说明2份，证明久赢公司将涉案工程发包给焦和平前没有做过防水，与焦和平的工程合同中包含防水工程。
　　焦和平对久赢公司提交的上述证据发表质证意见如下：
　　证据1、2、真实性无异议，认可该合同内容。由于合同签订当时久赢公司尚未设立，因此焦和平与久赢公司发起人王莉签订合同，工程也是为久赢公司使用。
　　证据3、4、5、真实性无异议，该证据印证了双方在竣工合同上记载的事实。
　　对证据6中垫付大理石材料2万元、垫付上门款5.5万元、垫付工人工资、垫付壁纸材料款认可，同时上述项目也体现在了竣工合同上。对于证据6中垫付地砖、马桶的货款，因焦和平未在该凭证上签字，对该款项金额144,365元不予认可。从竣工结算情况来看，焦和平认可的仅仅为竣工合同上的13.5万元。对1万元的硬包款认可。
　　证据7、真实性不予认可，这些收据记载的项目对应的是证据6中第5张地砖与马桶的费用，存在重复计算。
　　证据8、该2万元的石材对应的是证据6中第1张的费用，存在重复计算。之后的收据发生在双方7月29日竣工结算之后，不予认可。
　　证据9、10、不予认可、与本案无关。涉案工程不包括防水，之后久赢公司自行找人进行防水施工。7月十几号时，谢聪富和另一位找到焦和平这边的项目负责人盛玉祥询问做防水要多少钱，焦和平认为合同中无防水项目，如需进行防水施工报价3万多元。谢聪富觉得价格高了，于是另行找人施工。上述证据的真实性无法认可，金额也无法确认。
　　证据11、不予认可，同之前意见。11-2中可以看出漏水位置，这些位置并不仅仅在厨房，漏水是否存在，是否是由于厨房防水问题均与焦和平无关。
　　证据12、13、这是久赢公司自行找人制作的，与本案无关。
　　证据14、真实性不予认可。不清楚聊天记录的主体，而且只说卫生间做涂料处理，也没有提到厨房。
　　证据15、真实性不予认可。
　　第三人对上述证据质证意见同久赢公司的举证意见。第三人并未就本、反诉向本院提供证据。
　　对当事人无异议的久赢公司提交的证据1至证据5，本院予以确认并在卷佐证。对其他有争议的证据和事实，本院认定如下：
　　对焦和平提供的证据1虽为复印件，且久赢公司对该证据真实性不予认可，但第三人认可该证据的真实性，故本院对该证据真实性及证明效力予以确认；对焦和平提供的证据2，虽久赢公司对该证据真实性不予认可，但该证据有原件与之核对，且第三人认可该证据的真实性，故本院对该证据真实性及证明效力予以确认；对焦和平提供的证据3，虽久赢公司及谢聪富对该证据真实性不予认可，但该证据有原件与之核对，且第三人曾在(2017)沪0112民初27829号案件庭审过程中认可过该证据的真实性，故本院对该证据真实性及证明效力予以确认；对焦和平提供的证据4、5，久赢公司及第三人未否认上述证据的真实性，本院经审查后认为上述证据合法且与待证事实相关，因此本院确认上述证据的证明效力；对焦和平提供的证据6，因久赢公司与第三人对该证据真实性予以否认，且无原件与之核对，故本院对该证据真实性不予认可。
　　对久赢公司提交的证据6中焦和平签字的部分，本院确认其证明效力，其中2017年7月17日垫付款凭据，因与其他垫付款凭据相比欠缺焦和平的签字确认，且焦和平予以否认，本院无法确认该份证据的关联性；对久赢公司提交的证据7、8，虽焦和平否认其真实性，且认为该证据有重复计算部分，但因上述证据有原件与之核对，且即便收据存在重复计算也非证据效力的问题，因此本院对上述证据的证明效力予以认可；对久赢公司提交的证据9至证据11及证据15，虽焦和平对上述证据关联性有异议，但上述证据与久赢公司反诉事实相关，故本院对上述证据的证明效力予以认可；对久赢公司提交的证据12，因该预算单仅为电脑制表格加盖案外人公某，并无对应的工程地点、施工时间以及发包人等任何信息，加之在焦和平提出关联性异议的情况下，久赢公司并未就该证据进一步进行补强，故本院对该证据的关联性不予认可；对久赢公司提交的证据13，该组证据共36张销货清单及收据，但只有4张收据可以明确看出收货地点，其余收据无任何与久赢公司或涉案工程相关的内容，加之在焦和平提出关联性异议的情况下，久赢公司并未就该证据进一步进行补强，故本院仅对上述证据中的4张有收货地点的收据确认证明效力，对其余证据的关联性不予认可；对久赢公司提交的证据14，因久赢公司并未提交该微信记录的原始载体予以核对，故本院对该证据真实性不予认可。
　　基于本院认定的证据及当事人、代理人的庭审陈述，本院查明事实如下：
　　焦和平(承包人、乙方)与久赢公司(发包人、甲方)签订《装修合同》一份，约定：工程名称：棋牌室内装修。工程地点：虹井路XXX号先锋大厦X楼。室内装修：(见详图)。工程造价：100万元人民币、(现有情况到完工)。经甲乙双方商定，本工程合同工期为30天(日历)。本工程开工日期为：2017年5月28日至2017年6月28日。工程施工方责任：1、开工前组织有关人员熟悉施工图纸和设计资料，编制施工图预算和施工计划，制定施工总计划进度；2、严格按施工图与说明施工书施工，确保工程质量，按合同规定的时间如期完工和交付，并承担约定的维修保养协议相关规定。工程价款及支付：1、本工程合同预算以施工图及施工方案的工作量为依据编制；2、支付采取：按工程进度分段付款方式；3、完工验收后(三个工作日)工程款一次付清。施工质量与设计不变：坚持按图施工。乙方在工程竣工前预通知甲方验收。按本工程合同工期拖延一天，罚款1万元。双方还就其他权利义务进行了约定。合同后，有焦和平以及久赢公司的发起人王莉签字。
　　2017年5月23日，久赢公司的发起人王莉通过账号为XXXXXXXXX@qq.com的电子邮箱向焦和平XXXXXXXXX@qq.com的电子邮箱发送名为《虹井路棋牌室施工图0518》的压缩包文件，该压缩包文件内容为《虹井路棋牌室室内装饰施工图》。该施工图中，施工范围包括编号A01至D05的棋牌室、两个餐包等内容，并不含厨房、卫生间等内容。
　　《装修合同》签订后，焦和平组织人工进场施工。
　　2017年5月26日至7月18日之间，久赢公司的发起人王莉通过招商银行、上海银行，分11次共向焦和平转账支付工程款57万元。焦和平出某了一张54万元的工程款收条。
　　2017年7月4日，第三人向焦和平转交《装修合同》复印件，并在该复印件上签署“本合同由甲方出某。谢聪富。2017年7.4”的字样。
　　同日，第三人与焦和平就工程进度事项协商后形成进度款手写证明一张，载明：“7.4灯具进场费用2万；7.5排风扇、木踢脚进场费用2万；7.6镜子、台盆、软包木料板材2万；7.7浴池门、卫生间门2万。至7月7日保证完成总工程量85%以上。除大理石、壁纸外所有分项工程100%完成，日期定为7月10日。完工后7月14日结清所有工程款。附注：7月8日前厨房、水吧交付使用。PS：7月10日，逾期一天罚款1万元。”谢聪富在该手写证明后签署“同意”“HSIEH”及“谢董”字样。焦和平在附注上方签下“上海涡南实业有限公司焦和平”并加盖了案外人涡南公司的公某。
　　2017年7月17日，焦和平在久赢公司提供的4张《垫付款凭据》上签字确认，垫付项目及款项分别为：“大理石材料款2万元整，垫付日期：2017年7月14日”“防火木门款，第一笔3万元整，垫付日期：2017年7月3日；第二笔24,986元整，垫付日期：2017年7月17日”“工人工资，101,900元整，垫付日期：2017年7月17日”“壁纸材料款，第一笔9,000元整，垫付日期：2017年7月5日；第二笔2万元整，垫付日期：2017年7月13日”。
　　2017年7月18日，案外人上海水莲天企业发展有限公司向久赢公司的法定代表人王莉发出告知书一份，载明：“我司(以下简称甲方)和您(以下简称乙方)于2017年3月15日签订了虹井路XXX号X楼《房屋转租合同》，并按照约定交付了房屋。自乙方进场装修以来，因期间存在各种不规范施工，经甲方多次沟通无效，严重影响导致4楼商户和施工队的进度和损失，详见附件。现4楼施工队在结算尾款的时候给甲方提出了损失赔偿，现特转交给乙方。按照《房屋转租合同》第六条第2款、第八条第2款之规定，甲方先行垫付给施工方26,400元整，现特通知乙方补缴保证金26,400元整。烦请乙方接到上述函件后，按照《房屋转租合同》及时补齐应缴保证金。”该告知书附件载明四楼因五楼漏水返工费用合计86,400元。
　　同日，案外人上海鲁洲实业发展有限公司向久赢公司发出《久赢棋牌会所厨房防水施工结算单》及《收条》各一份。其中结算单载明漏水原因系“原有厨房间防水用材和施工不当，导致久赢棋牌会所厨房间向四楼漏水”，并告知结算费用为33,783元。《收条》载明：“今收到久赢棋牌会所支付厨房防水施工结算费用共计33,783元整。”
　　2017年7月21日，久赢公司收到上海鑫伟油漆涂料批发德高防水厂家直销金额为2,703元的货物；7月24日，久赢公司收到上海鑫伟油漆涂料批发德高防水厂家直销金额为3,275元的货物；7月26日，久赢公司收到金额为2,000元的卫生间隔断。
　　2017年7月29日，第三人以“久赢棋牌室”名义作为委托方、甲方，焦和平以涡南公司的名义作为受托方、乙方，双方签署《竣工合同》一份，载明：一、以2017年7月4日合同为准，工程款项共计100万元，增加项目总计15.3万，总工程款共计115.3万元整。二、剩余工作量如下：1、大理石当初报价7.8万元左右，已经支付5万元，剩余2.8万元。增加后大理石的费用由业主直接支付给大理石的供应商李总。2、六个台盆安装费共300元。3、踢脚线下午有人做完。4、卫生间隔断3,800元(要新的)。三、前期工程款使用情况：给公司焦老板转账共计57万元；业主垫付水电安装和瓦工班组10.19万元；(业主支付门款5.5万、壁纸2.9万、硬包1万、大理石2万)；材料费大约13.5万(地砖和马桶)。总计：92.09万。四、总工程款剩余款项大约为20万元。该合同后，焦和平和第三人谢聪富分别在乙方和甲方处签名。
　　2017年9月6日，因涉案工程尾款问题，焦和平以涡南公司的名义起诉第三人谢聪富，案号为(2017)沪0112民初27829号。第三人谢聪富在10月9日的庭审中对《装修合同》的质证意见为：“这个合同是焦和平和王莉二人签订的，才开始了后期的装修。合同签订后，律师与盛玉祥(涉案工程项目经理)是项目开工后才加入进来的。合同第一页右上角的签字是我书写的，当时盛玉祥来催讨款项，当初是为了让对方证实这份合同的真实性，想告诉双方，焦和平和王莉之间存在着这份装饰合同，请对方尊重这份合同。原意是说明这个合同两人签订的，我只是提供复印件，提供的目的是告诉他们有这份合同的存在。我认为本案的合同关系是焦和平和王莉，但王莉一方的合同责任我是愿意承担的。合同中签的字我都负责任，当时存在的工程进度和工程款的问题我参与了，并从中协调，我在竣工合同上签字也是为了退让和妥协。”对进度款手写证明的质证意见为：“对这份证据的真实性没有异议，由于我们之前支付的工程款，涡南公司挪用它途，造成资金短缺，所以这份证据上记载的8万元约定由我方直接向供应方支付，事实上也支付了。工程延期至7月10日的约定我们是同意的，但事实上在7月10日没有完工，一直在拖工，所以产生了矛盾。书证上记载的7月8日完成厨房、水吧交付使用，结果交付后漏水严重，造成我们楼下要求我们赔偿损失8万2千多元。书证上的英文字母HSIEH是我的英文签名，左下角签名谢董。最下角的一行同意也是我写的。其他以上文字都是盛玉祥书写的。”对《竣工合同》的质证意见为：“对该份证据的真实性没有异议，合同是我签订的，是我和焦和平在7月29日签订的。但对涡南公司主张的事实不认可，竣工合同上的内容不符合事实，因为金额差距不大，对于合同中记载的内容愿意承担相应的责任。我们在6月28日之前到底支付了多少钱，我们会另行举证的。”
　　2017年11月6日，因涉案工程的装饰装修合同主体问题，涡南公司向本院申请撤诉，本院经审查后对涡南公司的申请予以准许，并作出(2017)沪0112民初27829号民事裁定书。
　　2018年2月20日，案外人上海水莲天企业发展有限公司向久赢公司出某《情况说明》一份，载明：根据合约规定，我司租赁贵司的房屋为毛坯，里面涉及的装修及厨房防水工程，由贵司自行负担，若因贵司装修改建引发的漏水由贵司承担责任。
　　2018年4月16日，案外人上海寅升建筑装饰工程有限公司向久赢公司出某《情况说明》一份，载明：2017年4月15日至2017年5月27日期间在为贵司装修时，只负责前期下水管道铺设，房间的隔断，楼面的垫高和墙面的基础处理工程，不包含防水工程。
　　2018年8月15日，焦和平于庭审中向本院陈述事实如下：“王莉与我老婆是表姊妹关系。王莉打电话给我说,有个水电工程，我就去现场看了一下。看好之后王莉就把我带到谢聪富家，我和谢聪富、王莉以及王莉老公谈水电工程价格，一开始是10万元，以及商定了开工日期，这是口头协议。王莉要求等她通知进场。此外，王莉还要求我介绍一个装修公司进行整体装修(水电除外)。我就带着朋友看现场，我朋友回去算了下预算是145万元(水电除外)。于是我打电话报给王莉，王莉称太高，王莉找的另一家报价是125万元(水电除外)。王莉就问我多少钱能做，我说双方是亲戚25万元利润就不赚了，100万元能做(水电除外)，如果包括水电那就是110万元。王莉就与谢聪富商量好确定把工程给我做，我就进场施工了。合同一开始就没有签，王莉称是亲戚，君子协议肯定是谈好多少就给多少的。后来，我问王莉要合同，要了两份，她只给出一份合同(合同金额100万元)，装修合同上我从来没有签过字，但是上面确实是我的签名。由于工程已经施工了，我就只能认可了。合同没有原件，是复印件，上面是王莉和我的签字，为了要对方确认一下复印件的真实性，我让谢聪富在复印件上签了字。合同是在施工办公楼二楼谢聪富的办公室签订的，王莉当面将合同复印件给了我一份，谢聪富当场在上面签了名字。之后，我因为工程款的事情一直与王莉吵架，谢聪富就说现场由他全权负责管理。谢聪富是王莉老公的上司，要款、拨款我都问谢聪富要，谢聪富转款给王莉，王莉再转款给焦和平。因为误工的事情，王莉这边工程费就不给了，因为双方原来是包工包料的，但是施工过程中很多材料是王莉这边采购的，采购的材料不能及时到场延误了时间；采购过来的瓷砖、地砖都有色差要返工耽误时间；王莉又增加安装很多灯具，工程量也增加了；我经过王莉同意采购了一批龙头，安装上去后王莉不满意又造成返工延误工期。进度款我与谢聪富、王莉都谈过，进度款书面材料上面的字都是谢聪富写的，我就签了名字和涡南公司的名称。之后，王莉欠了工程尾款没付，工人也不走，向王莉他们要钱，我带着盛玉祥在二楼谢聪富办公室与谢聪富签的《竣工合同》，《竣工合同》上内容都是谢聪富打印的，大家协商好如何结账。增加项目有空调布线和弱电布线，空调打洞，包括空调的主线，还有前面说到的返工的材料费、人工费。《竣工合同》中剩余工作量第1项剩余2.8万元，由业主直接付给大理石厂家，和我没有关系。第2项六个台盆安装费共300元，我没有安装，这是扣除的费用。第3项做了。第4项卫生间隔断3,800元没有做，这是王莉她们定做的。在扣除剩余工作量第2及第4项之后，总工程款剩余款项大约为20万元。
　　另查明，2017年6月5日，王莉与案外人王玲作为股东(发起人)向工商行政管理部门申请设立久赢公司，并取得《企业名称预先核准通知书》。11月15日，久赢公司经闵行区市场监督管理局登记成立，法定代表人为王莉。
　　本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第三条“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”之规定，久赢公司的发起人王莉在久赢公司成立前以设立中的公司名义与焦和平签订《装修合同》，故本案《装修合同》的相对方应为久赢公司与焦和平。
　　建设工程施工合同中，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。本案中，《装修合同》约定的涉案工程承包人焦和平并无建筑施工企业资质，故《装修合同》应为无效合同。
　　本案争议焦点在于双方约定的涉案工程施工范围是否包含厨房防水，以及涉案工程是否已竣工结算。
　　对于第一个争议焦点，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，本案中，焦和平为证明其施工范围向本院提交了《装修合同》及施工图纸，久赢公司则向本院提交了防水施工结算单、收据及案外人上海寅升建筑装饰工程有限公司、上海水莲天企业发展有限公司分别出某的情况说明。从《装修合同》以及施工图纸所体现的施工范围来看，涉案工程最初发包给焦和平时仅包含编号A01至D05的棋牌室以及两个餐包等内容，并不含厨房、卫生间等。久赢公司提交的防水施工结算单上虽载明漏水原因系“原有厨房间防水用材和施工不当，导致久赢棋牌会所厨房间向四楼漏水”，但该证据并不足以证明久赢公司将厨房防水工程发包给了焦和平，系焦和平施工不当导致厨房防水出现质量问题。此外，两份案外人出某的情况说明仅能够证明久赢公司承租房屋时为毛坯状态以及初步装修不含防水工程，亦无法证明久赢公司与焦和平约定之工程范围。虽然涉案工程在实际施工过程中，双方曾就施工范围进行过变更，增加了一些项目，但就工程增加项目部分，双方均未进一步举证加以证明。在焦和平否认其承接了厨房防水工程，王莉及谢聪富并未到庭对增加项目予以陈述的情况下，本院根据现有证据无法认定涉案工程及增加项目中包含厨房防水工程。
　　对于第二个争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第49条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，构成表见代理的要件为：1、行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止；2、相对人主观上善意无过失。本案中，谢聪富签订《竣工合同》时，系以久赢公司名义对外作出意思表示，符合《中华人民共和国民法通则》第六十三条“以被代理人的名义实施民事法律行为”之代理的构成要件，且谢聪富之代理行为并未取得久赢公司或其发起人王莉的事后追认，因此谢聪富属无权代理。其次，考虑到本案的以下四点事实：1、久赢公司庭审中认可谢聪富与其发起人王莉系亲属关系，因王莉在装修工程期间怀孕，谢聪富为现场监督人员；2、久赢公司对谢聪富现场监督的授权仅为口头授权，具体权限并不明确；3、谢聪富以“谢董”名义与焦和平签订进度款手写证明；4、久赢公司按照焦和平与谢聪富的进度款手写证明履行。因此，焦和平对于谢聪富无签订《竣工合同》的权限应不知情，属于善意。最后，从一般工程的“现场监督人员”的权限来讲，应当具有现场签证、确定工程量增减等权限，竣工验收也应当在权限内。考虑到久赢公司在装修工程施工期间尚未成立，其负责人王莉在此期间怀孕，不方便到现场等事实，本院认定焦和平在本案中尽到了相应的注意义务，不存在过失。综上所述，谢聪富的行为构成表见代理，其代理行为有效，焦和平与久赢公司已经就涉案工程的竣工事宜达成一致，并形成《竣工合同》。考虑到该《竣工合同》签订于2017年7月29日，涉案工程各部分包括久赢公司委托案外人上海鲁洲实业发展有限公司进行的厨房防水项目均已基本结束，且谢聪富在(2017)沪0112民初27829号案件2017年10月9日的庭审中，已经对该《竣工合同》上未付金额再次进行了确认。因此，该《竣工合同》可以视为是双方对涉案工程的结算。至于谢聪富认为该《竣工合同》属于受焦和平欺诈所签，一者谢聪富并未就此向本院提交任何证据，二者谢聪富亦未在一年除斥期间内向法院提出撤销该合同，因此谢聪富上述意见本院不予采纳。
　　鉴于《装修合同》为无效合同，且双方在《竣工合同》中对涉案工程进行了结算，并对剩余工程款进行了约定，故焦和平可以参照合同约定向发包人主张工程款项，本院对焦和平之本诉请求予以支持。至于久赢公司提出涉案工程质量存在问题，工程未完工，且已付款金额已达987,751元之抗辩意见，因久赢公司抗辩之事实均基于厨房防水问题，而现有证据无法证明涉案工程范围包含厨房防水，加之工程未完工事实与《竣工合同》约定不符，已付款单据中存在重复计算及存在《竣工合同》签订后支出项目，因此本院对久赢公司上述抗辩意见不予采纳。
　　对于久赢公司的反诉请求，因《装修合同》为无效合同，双方关于违约金的约定亦应无效，且久赢公司现有证据无法证明涉案工程包含厨房防水以及工程未竣工，故本院对久赢公司的反诉请求均不予支持。
　　综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第(五)项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
　　一、被告(反诉原告)上海久赢棋牌有限公司于本判决生效之日起十日内向原告(反诉被告)焦和平支付剩余工程款人民币200,000元；
　　二、驳回被告(反诉原告)上海久赢棋牌有限公司的全部反诉请求。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费减半收取计人民币2,150元，反诉费计人民币3,321.3元，均由被告(反诉原告)上海久赢棋牌有限公司负担。
　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员：陈  洁

书记员：张  辰