潜江市鸿发房地产开发有限公司、潜江市国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷二审民事判决书

潜江市鸿发房地产开发有限公司
潜江市国土资源局
徐兆玉
管泽勇（湖北楚天律师事务所）

上诉人（原审被告）:潜江市鸿发房地产开发有限公司，住所地:潜江市园林办事处东风路134号。
法定代表人:文迎春，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）:潜江市国土资源局，住所地:潜江市园林办事处横堤路20号。
法定代表人董尚华，该局局长。
委托诉讼代理人:徐兆玉，女，系该局员工。
委托诉讼代理人:管泽勇，湖北楚天律师事务所律师。
上诉人潜江市鸿发房地产开发有限公司（以下简称鸿发公司）因与被上诉人潜江市国土资源局（以下简称潜江市国土局）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服湖北省天门市人民法院（2016）鄂9006民初字772号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2017年3月13日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
上诉人鸿发公司的法定代表人文迎春、被上诉人潜江市国土局的委托诉讼代理人徐兆玉、管泽勇到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
鸿发公司的上诉请求:撤销一审判决，改判驳回潜江市土管局的诉讼请求。
事实和理由:双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》系格式合同，合同第三十五条加重了鸿发公司的责任，属无效条款；鸿发公司建设容积率事后得到了规划行政主管部门的批准，不构成违约；鸿发公司即便违约，因潜江市国土局没有损失，也不应支付违约金或支付超过其实际损失30%的违约金。
潜江市国土局答辩称，《国有建设用地使用权出让合同》的效力不容置疑，是国家规范性文件；鸿发公司的建设行为既是行政违法行为，也是民事违约行为；土地建设规划条件不同，土地出让金收费标准亦不同，鸿发公司提高建筑容积率，应当支付违约金。
原审认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。
潜江市国土局向一审法院的起诉请求:判令鸿发公司支付超过土地出让合同约定的建筑容积率进行开发的违约金9294400元。
一审法院认定事实:2011年1月13日，潜江市国土局与鸿发公司签订了一份《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定:潜江市国土局将坐落于园林办事处东风路，宗地编号为Q【2010】92，宗地面积7474.26㎡出让给鸿发公司，出让价款为14800000元；鸿发公司在本合同项下宗地范围内构筑物及其附属设施的，其建筑容积率不高于2.15，不低于1.80；建筑密度不高于30%，不低于20%；建筑容积率、建筑密度等任何一项高于本合同约定的最高标准的，潜江市国土局有权收回高于约定的最高标准的面积部分，有权按照实际差额部分占约定标准的比例，要鸿发公司支付相当于同比例国有建设用地使用权出让价款的违约金。
合同签订后，潜江市国土局交付了出让宗地，鸿发公司支付了土地出让价款14800000元。
2013年11月4日，潜江市城乡规划局对鸿发公司违规建设作出潜规罚字【2013】第46号行政处罚决定书，同年11月23日，潜江市城乡规划局致函潜江市国土局称:鸿发公司在出让宗地进行东方花苑项目开发建设过程中，违反规划确定的总建筑面积16795㎡，计容面积16069㎡，容积率2.15的规划条件，实际建筑面积为27339.04㎡，计容面积25621.24㎡，超建面积10544.04㎡，实际容积率为3.43，超容1.28。
同年12月26日，该局再次致函潜江市国土局，称对鸿发公司的处罚已依法履行完毕，要求潜江市国土局办理相关手续。
潜江市国土局认为，鸿发公司的行为违反了合同的约定，应当支付相当于同比例国有建设用地使用权出让价款的违约金。
本院认为，上述条款属于格式条款，但其含义是，受让方必须按照合同约定的建筑容积率、建筑密度进行开发利用，达不到或超过约定的指标，均应承担违约责任，对于超过部分，则应按差额部分补足土地出让款。
可见该条款是一般的违约条款，并没有加重鸿发公司的责任，也没有排除鸿发公司的主要权利，不符合《合同法》规定的格式条款无效的情形。
关于鸿发公司在开发过程中变更建筑容积率，事后得到规划部门批准，是否属于违约的问题。
违约是指当事人不履行合同或履行合同不符合约定的情形。
1、关于建筑容积率是否属于双方当事人约定的问题。
《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条  规定:“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。
未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。
以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。
城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。
”从这条可以看出，建筑容积率是规划部门事先规划确定的；确定建筑容积率等规划指标后，由土管部门确定土地出让价格。
土管部门将上述土地进行公开拍卖，受让方同意合同约定的条件，双方即签订《国有建设用地使用权出让合同》，可见建筑容积率的约定既有行政合同的性质又有民事合同的性质。
其行政性质即其具有一定的行政管理性质，合同目的是维护公共利益；其民事性质表现为签订合同是平等双方进行的民事交易。
本案中，建筑容积率虽不是双方当事人协商约定，但是双方对由规划部门确定的建筑容积率视予以了认可，兵按照规划部门确定的建筑容积率缴纳了土地出让金，应当认定为双方对相关内容协商一致；鸿发公司违反合同约定，应认定为违约。
鸿发公司上诉称，《湖北省控制性详细规划编制技术规定》规定:高层住宅的建筑容积率为2.5-3.5。
本案中鸿发公司开发的楼高为15层，双方签订的合同约定建筑容积率为1.80-2.15，违反了上述规定。
经审理查明，在土地出让前，规划部门是按10层楼高进行规划，设定的建筑容积率为1.80-2.15，并未违反上述规定。
对鸿发公司的该上诉理由不予采信。
2、关于规划部门事后批准的建筑容积率的行为能否改变鸿发公司违约行为的性质。
建设部《关于加强国有土地使用权出让规划管理工作的通知》第四条规定:受让人取得国有土地使用权后，必须按照《国有土地使用权出让合同》和建设用地规划许可证规定的规划设计条件进行开发建设，一般不得改变规划设计条件；如因特殊原因，确需改变规划设计条件的，应当向城乡规划行政主管部门提出申请，经批准后方可实施。
城乡规划行政主管部门依法定程序修改控制性详细规划，并批准变更建设用地规划设计条件的，应当告知国有土地管理部门；依法应当补交土地出让金的，受让人应当依据有关规定予以补交。
依照上述规定，土地使用者增加建筑容积率、改变土地使用权出让合同约定的土地规划使用条件后，既须征得规划行政主管部门的同意，还须向国有土地管理部门补交土地使用权出让金。
鸿发公司在开发时改变《国有建设用地使用权出让合同》约定的指标，通过增加建筑容积率达到增加建筑面积的行为，即使规划部门进行行政制裁后重新确定了建筑容积率，还需按照增加的建筑容积率向土管部门承担合同违约责任即补缴土地出让金。
鸿发公司上诉称，鸿发公司在规划部门变更建筑容积率为3.43后组织施工，不是违约。
从查明的事实来看，鸿发公司开发时已先提高了楼层，后取得建筑容积率为3.43的规划许可证，其辩解理由与查明事实不符，不予采信。
关于鸿发公司应否支付违约金及合同约定的违约金数额是否适当的问题。
鸿发公司主张土管部门没有实际损失，不应支付违约金。
因土地出让金的收取与建筑容积率密切相关，建筑容积率不同，土地出让金的收费亦不同。
本案诉争土地依照双方签订的土地出让合同确定的建筑容积率1.8-2.15计算，鸿发公司应缴纳土地出让金1480万元；按照实际开发的建筑容积率3.43计算，鸿发公司应缴纳土地出让金为2530.19万元。
鸿发公司实际按建筑容积率3.43进行开发，土管部门实际少收了土地出让金1050.19万元，少收的土地出让金即土管部门的损失。
鸿发公司主张违约金不应高于实际损失的30%。
从合同条款看，“建筑容积率、建筑密度等任何一项指标高于本合同约定的最高标准的，出让人有权收回高于约定的最高标准的面积部分，有权按照实际差额部分占约定标准的比例，要求受让人支付相当于同比例国有建设用地使用权出让价款的违约金。
”从签订土地出让合同的目的来看，双方约定的“违约金”实际上是土管部门要求开发商按照实际开发的建筑容积率缴足土地出让金，对于在实际开发过程中超过规定建筑容积率的部分，应补缴土地出让金。
双方约定的“违约金”9294400元，未超过鸿发公司按照实际开发的容积率应补缴的土地出让金1050.19万元，故对双方约定的“违约金”予以支持。
综上，鸿发公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费76900元，由潜江市鸿发房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。

本院认为，上述条款属于格式条款，但其含义是，受让方必须按照合同约定的建筑容积率、建筑密度进行开发利用，达不到或超过约定的指标，均应承担违约责任，对于超过部分，则应按差额部分补足土地出让款。
可见该条款是一般的违约条款，并没有加重鸿发公司的责任，也没有排除鸿发公司的主要权利，不符合《合同法》规定的格式条款无效的情形。
关于鸿发公司在开发过程中变更建筑容积率，事后得到规划部门批准，是否属于违约的问题。
违约是指当事人不履行合同或履行合同不符合约定的情形。
1、关于建筑容积率是否属于双方当事人约定的问题。
《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条  规定:“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。
未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。
以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。
城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。
”从这条可以看出，建筑容积率是规划部门事先规划确定的；确定建筑容积率等规划指标后，由土管部门确定土地出让价格。
土管部门将上述土地进行公开拍卖，受让方同意合同约定的条件，双方即签订《国有建设用地使用权出让合同》，可见建筑容积率的约定既有行政合同的性质又有民事合同的性质。
其行政性质即其具有一定的行政管理性质，合同目的是维护公共利益；其民事性质表现为签订合同是平等双方进行的民事交易。
本案中，建筑容积率虽不是双方当事人协商约定，但是双方对由规划部门确定的建筑容积率视予以了认可，兵按照规划部门确定的建筑容积率缴纳了土地出让金，应当认定为双方对相关内容协商一致；鸿发公司违反合同约定，应认定为违约。
鸿发公司上诉称，《湖北省控制性详细规划编制技术规定》规定:高层住宅的建筑容积率为2.5-3.5。
本案中鸿发公司开发的楼高为15层，双方签订的合同约定建筑容积率为1.80-2.15，违反了上述规定。
经审理查明，在土地出让前，规划部门是按10层楼高进行规划，设定的建筑容积率为1.80-2.15，并未违反上述规定。
对鸿发公司的该上诉理由不予采信。
2、关于规划部门事后批准的建筑容积率的行为能否改变鸿发公司违约行为的性质。
建设部《关于加强国有土地使用权出让规划管理工作的通知》第四条规定:受让人取得国有土地使用权后，必须按照《国有土地使用权出让合同》和建设用地规划许可证规定的规划设计条件进行开发建设，一般不得改变规划设计条件；如因特殊原因，确需改变规划设计条件的，应当向城乡规划行政主管部门提出申请，经批准后方可实施。
城乡规划行政主管部门依法定程序修改控制性详细规划，并批准变更建设用地规划设计条件的，应当告知国有土地管理部门；依法应当补交土地出让金的，受让人应当依据有关规定予以补交。
依照上述规定，土地使用者增加建筑容积率、改变土地使用权出让合同约定的土地规划使用条件后，既须征得规划行政主管部门的同意，还须向国有土地管理部门补交土地使用权出让金。
鸿发公司在开发时改变《国有建设用地使用权出让合同》约定的指标，通过增加建筑容积率达到增加建筑面积的行为，即使规划部门进行行政制裁后重新确定了建筑容积率，还需按照增加的建筑容积率向土管部门承担合同违约责任即补缴土地出让金。
鸿发公司上诉称，鸿发公司在规划部门变更建筑容积率为3.43后组织施工，不是违约。
从查明的事实来看，鸿发公司开发时已先提高了楼层，后取得建筑容积率为3.43的规划许可证，其辩解理由与查明事实不符，不予采信。
关于鸿发公司应否支付违约金及合同约定的违约金数额是否适当的问题。
鸿发公司主张土管部门没有实际损失，不应支付违约金。
因土地出让金的收取与建筑容积率密切相关，建筑容积率不同，土地出让金的收费亦不同。
本案诉争土地依照双方签订的土地出让合同确定的建筑容积率1.8-2.15计算，鸿发公司应缴纳土地出让金1480万元；按照实际开发的建筑容积率3.43计算，鸿发公司应缴纳土地出让金为2530.19万元。
鸿发公司实际按建筑容积率3.43进行开发，土管部门实际少收了土地出让金1050.19万元，少收的土地出让金即土管部门的损失。
鸿发公司主张违约金不应高于实际损失的30%。
从合同条款看，“建筑容积率、建筑密度等任何一项指标高于本合同约定的最高标准的，出让人有权收回高于约定的最高标准的面积部分，有权按照实际差额部分占约定标准的比例，要求受让人支付相当于同比例国有建设用地使用权出让价款的违约金。
”从签订土地出让合同的目的来看，双方约定的“违约金”实际上是土管部门要求开发商按照实际开发的建筑容积率缴足土地出让金，对于在实际开发过程中超过规定建筑容积率的部分，应补缴土地出让金。
双方约定的“违约金”9294400元，未超过鸿发公司按照实际开发的容积率应补缴的土地出让金1050.19万元，故对双方约定的“违约金”予以支持。
综上，鸿发公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费76900元，由潜江市鸿发房地产开发有限公司负担。

审判长：陈先锋

书记员：宋捷