潜江市华某新型环保建材有限公司、湖北中民建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告、反诉原告）：潜江市华某新型环保建材有限公司，住所地：潜江市浩口镇文岭村。
法定代表人：蒋万雄，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：毛应涛，北京德恒（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖文文，北京德恒（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北中民建筑工程有限公司，住所地：潜江市园林办事处东风路134号。
法定代表人：关鸿发，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈永灿，湖北楚天律师事务所律师。

上诉人潜江市华某新型环保建材有限公司（以下简称华某公司）因与被上诉人湖北中民建筑工程有限公司（以下简称中民公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2015）鄂潜江民初字第00914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华某公司的委托诉讼代理人毛应涛、肖文文，被上诉人中民公司的委托诉讼代理人陈永灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华某公司上诉请求：撤销原判，改判驳回中民公司的诉讼请求，支持华某公司的反诉请求或发回重审。事实与理由：一、涉案合同固定价款中，应扣减中民公司下列未完成施工项目工程款：1.华某公司两层办公楼、三层宿舍楼原来设计为装潢装修，中民公司未按设计图纸对办公楼、宿舍楼进行装修施工，而是采取水泥抹平方式，该装修款应按中民公司预算编制书的价款在总价款中予以扣除。2.中民公司未按设计图纸对两层办公楼、三层宿舍楼零星土建项目进行施工，固定总价款中应该扣除该部分的工程造价。3.中民公司在D区只施工了钢结构基础，未做厂房室内固化施工，固定总价款中应扣除该部分的工程造价。4.中民公司未完成砼场地和砼路，按预算造价是1382153元，原审仅认定138万元，在固定总价款中应扣除少认定的2153元的工程款。5.根据合同约定，A区和C区均为砖混结构，而A区现为钢结构，C区现为简易结构，说明中民公司对A区和C区并按未按原来施工图纸施工，固定总价款中应扣除该部分的工程造价。二、合同外工程没有签证单，鉴定机构根据中民公司单方绘制的竣工图纸为依据鉴定合同外工程价款，依据不足。中民公司主张合同外工程款，应该由中民公司举证证明是其实际施工，原审将合同外工程由谁施工的举证证明责任分配给华某公司，适用法律错误。三、中民公司未按合同约定办理工程竣工验收及结算，保证金退还的条件未成就，原审认定保证金退还符合合同约定错误。四、本案应按两份《建设工程施工合同》分别计算中民公司的违约金，原审判决仅按2011年2月22日签订的合同计算中民公司的违约金错误。五、涉案合同约定施工过程中的水电费由中民公司承担，原审判决对水电费的承担未予认定错误。综上所述，核减中民公司未施工项目的工程款、合同外工程款及水电费后，华某公司已超付工程款，一审法院未支持华某公司关于中民公司返还超付工程款的请求错误。
中民公司辩称，一、涉案《建设工程施工合同》为固定总价合同，华某公司主张调整工程价款，应由其承担举证责任。华某公司在上诉状中所列举的关于中民公司未完成施工项目（中民公司在一审中自认的除外）均无证据支持，应予驳回。涉案工程项目，华某公司早已投入使用，且在2011年7月19日就厂房、办公楼、宿舍楼在潜江市房管部门办理了产权登记手续。中民公司是在完成上述工程后才离场的，离场时间为2011年7月。考虑到房管部门办理登记手续的合理时间，可以推断出在此之前，登记房屋已经竣工，中民公司已全面完成了诉争的工程项目。从证据角度来讲，双方所签订的两份《建设工程施工合同》均采用固定总价，参照北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第11条之规定，主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量、增减的原因、数量等事实承担举证责任。另外，华某公司在上诉状中提到的砼场地及砼路的造价有2153元出入的问题，系因华某公司没有分清预算价和合同价的区别，砼场地及砼路的预算造价是1382153元，但双方在签订合同时，对预算造价进行了整体下浮，合同约定价款为138万元，一审法院依照合同价扣除138万元，并无不当。二、对合同外增加的工程量有武汉博奥工程造价司法鉴定所出具的工程造价鉴定文件予以证明，该工程造价文件系在一审法院及华某公司、中民公司三方到施工现场进行实地查勘确认的基础上形成的，一审中，鉴定机构负责人也应华某公司的申请到庭对该鉴定书内容进行说明，中民公司的举证责任已经完成，华某公司否认该增加工程量不是由中民公司完成，应承担相应的举证责任。三、中民公司所完成的建筑工程已于2011年7月19日办理了产权登记手续，并且华某公司已自认于2012年5月5日占有并使用本案诉争工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，应当视为已经竣工。四、华某公司关于违约金的上诉理由不能成立。双方分别于2011年2月22日和25日签订了两份《建设工程施工合同》，一审法院从2011年2月22日起至2012年5月5日止计算违约金，对华某公司有利。五、华某公司在上诉状中所述施工过程中的水电费，未提交相关证据佐证，与事实不符，不应得到支持。
中民公司向一审法院起诉请求：1、判令华某公司立即支付剩余工程款3557300元及利息（按同期商业银行贷款利息自2013年6月1日起计算至华某公司支付全部款项之日止）；2、华某公司立即返还保证金15万元及利息（按同期商业银行贷款利息自2013年6月1日起计算至华某公司支付全部款项之日止）。华某公司向一审法院反诉请求：判令中民公司承担违约金352400元并立即返还华某公司超额支付的工程款（含欠款及保留税款）313288.61元。
一审法院认定事实：2011年2月22日及25日，中民公司与华某公司分别签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定：华某公司将其工厂土建部分Ａ、Ｂ、C、D、E区，车间办公室、澡堂等，锅炉房、原料仓、工厂内所有设备基础、砼场地、C30砼路2000㎡以及两层办公楼、三层宿舍楼工程项目以包工包料的方式发包给中民公司，上述工程项目具体内容以施工图纸为准。工程总工期为日历天数105天，开工日期为2011年2月22日、25日，竣工日期为2011年6月7日、10日。华某公司驻工地总代表为蒋代涛，中民公司驻工地总代表为杨福龙、杨涛。合同还约定该工程采用固定总价合同，工程固定总价为581万元（其中厂房及设备基础为398万元，办公楼、住宿楼为183万元），工程价款的支付方式为厂房D区钢结构基础、E区蒸养釜基础挖土方工程完工后，厂房Ａ、Ｂ、C基础完工后，锅炉房、谷料仓基础完工后，车间办公室、澡堂基础完工后，工厂内所有设备基础挖土方工程完工各付该项工程总价款的20%，工程完成70%付该项工程总价款的30%，工程完工后付该项工程总价款的10%。办公楼、宿舍楼一层、二层顶盖板完工后，分别支付工程总价款的20%、15%；主体封顶盖瓦完工后，付工程总价款的15%；工程竣工验收合格、并办理完竣工结算，付工程总价款的10%。上述所有工程竣工验收合格后一年，付工程尾款的35%，质保金5%两年后付清。中民公司同意华某公司直接与中民公司驻工地总代表结算并向其支付工程价款。合同约定的履约保证金的退还为，工程竣工验收合格并办理完竣工结算后返还等。合同约定的增减工程结算为，增减工程指设计变更及华某公司的现场签证，所有设计变更及现场签证均由华某公司总代表、监理工程师、中民公司总代表签字盖章后生效。合同约定的违约责任为，合同双方任何一方不能履行该合同条款均属违约，违约所造成的损失，由违约方承担。损失的计算方法为，合同已作约定的按约定执行，合同未约定的按直接损失加间接损失，再加国家商业银行贷款利率计算的利息计算；中民公司不能按合同工期竣工的，每延期一天中民公司向华某公司支付违约金200元，且不受误期赔偿费的最高限额限制。合同还对增减项目计价方式、工程质量、竣工验收与结算、工程保修及双方权利、义务等进行了约定。合同还约定签订合同之后一个工作日内，中民公司向华某公司支付合同保证金10万元、5万元。合同签订后，中民公司分别于2011年3月16日和30日，两次共向华某公司交纳合同保证金15万元。
合同签订后，中民公司进场施工，中民公司在未完成全部工程量的情况下于2011年7月离场。在施工过程中，华某公司向中民公司支付工程款2252700元。此后，华某公司将中民公司未完成工程另行发包他人，并认可于2012年5月5日占有、使用本案诉争工程。2013年11月25日至2015年3月16日，华某公司用砖块抵付了中民公司部分工程款，中民公司共收到华某公司支付的工程款2772111.55元。
一审庭审中，中民公司认可其未完成合同约定的工程为砼场地和砼路，该部分工程价款为138万元，办公室和浴室未完成工程价款为328840.18元，两项合计1708840.18元。
还查明，2011年7月19日，华某公司将上述厂房（钢筋混凝土、钢结构）、办公楼、宿舍楼在潜江市房管部门办理产权登记手续。
另查明，2016年6月22日，武汉博奥工程造价司法鉴定所出具博奥鉴字（2016）第7号工程造价鉴定文件，对华某公司办公楼、宿舍楼等项目增加工程量鉴定意见为工程造价896960.27元。
一审法院认为，中民公司与华某公司签订的两份《建设工程施工合同》均系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，依法应予保护。中民公司完成部分施工工程后，华某公司应按合同约定付款进度向中民公司支付工程款，华某公司支付中民公司部分工程款后，对剩余工程款拒不支付，构成违约，依法应承担相应的民事责任。中民公司要求华某公司支付剩余工程款的诉讼请求，一审法院依法予以支持，中民公司同时主张华某公司支付其增加的工程款，虽该增加的工程量未按合同约定由中民公司与华某公司总代表签字确认，但因该增加工程现已由华某公司占有使用，且华某公司未向一审法院提交证明该增加工程不是中民公司施工完成的证据，故对中民公司主张华某公司支付其工程款1596000.54元（518万元+896960.27-138万-328848.18元-2772111.55元）并承担迟延付款的利息损失的诉讼请求，一审法院依法予以支持。利息的起算时间应以华某公司实际占有使用该工程及合同约定的两年质保期限届满之日起算，即2014年5月5日；中民公司主张超出部分工程款，一审法院依法不予支持；中民公司同时要求华某公司返还保证金15万元的诉讼请求符合合同约定，一审法院依法予以支持。华某公司反诉其超额支付中民公司工程款，要求中民公司返还的反诉理由不能成立，一审法院依法不予支持；华某公司反诉要求中民公司承担未按合同工期竣工违约金，符合合同约定，一审法院依法予以支持，但该违约金的计算期间应为2011年6月7日至2012年5月5日，共计333天，其违约金额为66600元（333天×200元），对于华某公司超出部分的反诉请求，一审法院依法不予支持。华某公司辩称中民公司除其自认没有施工工程外，还有其他工程没有施工，但华某公司未向一审法院提交相关有效证据证明该抗辩理由，故对华某公司的该辩解理由，一审法院依法不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第二百七十九条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、华某公司支付中民公司工程款1596000.54元，并按中国人民银行规定的国有商业银行的同期同类贷款基准利率计付中民公司的利息损失（从2014年5月5日起至该判决指定的履行期内的实际给付之日止）。二、华某公司返还中民公司保证金15万元。三、中民公司支付华某公司违约金66600元。四、驳回中民公司的其他诉讼请求。五、驳回华某公司的其他反诉请求。以上具有给付内容的款项，于该判决生效之日起七日内履行。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35260元，由中民公司负担16096元，华某公司负担19164元；反诉费10456元，由中民公司负担828元，华某公司负担4400元。
本院二审期间，华某公司围绕上诉请求依法提交了证据，中民公司未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审有争议的证据，本院认定如下：华某公司所举的中民公司制作的工程预算编制书，是合同定价的基础，涉案合同的工程固定价就是在工程预算编制书造价的基础上下浮一定比例确定的，本院予以采信。
根据双方当事人的陈述和经审查确认的证据，对当事人二审有争议的事实，本院认定如下：工程预算编制书中厂房及设备基础的预算造价为4040560.87元，办公楼、宿舍楼的预算总造价为2004235.09元。涉案合同的工程固定价是在工程预算编制书造价的基础上整体下浮后确定。华某公司与中民公司均认可办公楼和宿舍楼地面设计和计入预算造价的是贴瓷砖的装潢装修，中民公司实际施工为水泥抹平，水泥抹平的造价已计入武汉博奥工程造价司法鉴定所鉴定的增加工程造价中。中民公司认可计入预算造价中但其未施工的办公楼和宿舍楼不锈钢栏杆扶手、铁艺大门项目。2012年1月5日，华某公司与郭世康签订一份《施工合同》，约定由郭世康负责施工华某公司宿舍楼内墙仿瓷涂料等。2012年5月10日，郭世康与华某公司结算后，向华某公司出具3万元的收条。据此可以认定，涉案宿舍楼内墙仿瓷涂料项目是华某公司另请他人施工，而非中民公司施工。华某公司与中民公司均认可办公楼和宿舍楼地面贴瓷砖、不锈钢栏杆扶手、铁艺大门、仿瓷涂料按照预算编制书的造价相对于合同固定价下浮比例计算后的造价为418836.73元。
中民公司与华某公司均认可计入预算造价中但中民公司未施工的涉案宿舍楼三楼上四楼的现浇楼梯，该现浇楼梯按照预算编制书的造价相对于合同固定价下浮比例计算后的造价为48618.08元。
华某公司主张涉案D区厂房地面固化是其另请他人施工，不是中民公司施工，所举的证据是华某公司与蒋代军于2012年4月12日签订的《潜江市华某新型环保建材有限公司道路及场地硬化施工工程合同》，该合同约定蒋代军以包工不包料的方式负责施工厂内东南面砼场地、谷料仓及其他零星工程固化、生产车间轨道大厅固化及其他零星道路固化等，部分项目施工要求为轨道底部用钢筋铺设网屏，然后铺设轨道，面层材料为水泥砼。中民公司多次向蒋代军支付压路机款，人工工资等款项。本院认为，涉案合同是固定总价合同，华某公司主张涉案D区厂房地面固化是其另请他人施工，不是中民公司施工，应由其承担举证责任。华某公司所举的证据涉及不在预算造价中的轨道铺设等，不足以证明D区厂房地面固化不是中民公司施工，故不应从双方当事人约定的固定总价中扣除D区厂房地面固化的造价。
中民公司与华某公司均认可涉案A区、C区按设计图纸并计入固定价的是砖混结构。实际施工中，中民公司仅施工了A区的土建基础和围合墙，C区的简易墙和预制板楼顶，A区的钢结构部分不是中民公司完成。华某公司认为A区的土建基础和围合墙、C区的简易墙和预制板楼顶都是其自己做的，未提供证据佐证，不能证明该部分工程不是中民公司完成的。中民公司所做的A区的土建基础和围合墙、C区的简易墙的造价已计入武汉博奥工程造价司法鉴定所鉴定的增加工程造价中。中民公司在二审中放弃C区预制板楼顶的工程款。中民公司和华某公司均认可涉案A区、C区厂房砖混结构的土建工程按照预算编制书的造价相对于合同固定价下浮比例计算后造价为479638.85元。
华某公司为其厂房建设共垫付水电费17344.31元，中民公司和华某公司均同意各承担一半费用，中民公司负担水电费8672.16元。
中民公司认可其未完成涉案工程砼场地和砼路，该部分工程预算造价是1382153元，但预算编制书的造价相对于合同固定价要下浮一定的比例，故本院认可中民公司陈述的该部分工程的合同价款为138万元。
原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，中民公司与华某公司签订的两份《建设工程施工合同》均系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。中民公司虽然没有完成涉案合同的全部工程，但华某公司在2012年5月5日已占有、使用涉案工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。一审法院认定利息的起算时间应以华某公司实际占有使用该工程及合同约定的两年质保期限届满之日起算，中民公司未提出异议，本院予以认可。一审法院根据中民公司的申请，委托武汉博奥工程造价司法鉴定所对中民公司完成的涉案合同之外增加工程量的工程造价进行鉴定。武汉博奥工程造价司法鉴定所出具博奥鉴字（2016）第7号工程造价鉴定文件，系武汉博奥工程造价司法鉴定所和双方当事人到施工现场实地进行查勘核实，对照图纸等资料确定中民公司增加的工程量，通过计算确定华某公司办公楼、宿舍楼等项目增加工程量的工程造价为896960.27元。因该增加工程现已由华某公司占有使用，且华某公司提交的证据不足以证明该增加工程不是中民公司施工完成，本院对该部分工程价款予以确认。综合以上分析，涉案合同的固定价，加上中民公司合同外增加工程量的工程价款，扣除中民公司在合同内未完成工程量的工程价款，并扣除中民公司应当负担的水电费和华某公司已经支付的工程款，剩余的部分即为华某公司应向中民工程支付的工程款，共计1270234.72元（计算方式为398万元+183万元+896960.27元-138万元-328848.18元-418836.73元-48618.08元-479638.85元-8672.16元-2772111.55元）。
中民公司与华某公司签订的两份《建设工程施工合同》均约定履约保证金在工程竣工验收合格并办理完竣工结算后返还。本院认为，华某公司已占有、使用涉案工程，应视为涉案工程已竣工验收合格，中民公司向人民法院起诉要求华某公司结算工程款，人民法院在受理本案后，组织双方当事人进行结算，并对中民公司要求结算工程款的诉讼请求进行审理，应视为华某公司向中民公司退还15万元的保证金条件已成就，本院对华某公司关于退还保证金条件未成就的上诉理由不予支持。
中民公司与华某公司签订的两份《建设工程施工合同》均约定中民公司不能按合同工期竣工的，每延期一天中民公司向华某公司支付违约金200元，且不受误期赔偿费的最高限额限制。因涉案两份《建设工程施工合同》约定的施工范围不同，其中双方当事人于2011年2月22日签订的合同，约定施工范围是华某公司的工厂土建部分Ａ、Ｂ、C、D、E区，车间办公室、澡堂等，锅炉房、原料仓、工厂内所有设备基础、砼场地、C30砼路2000㎡，竣工日期为2011年6月7日；双方当事人于2011年2月25日签订的合同，约定施工范围是华某公司的两层办公楼、三层宿舍楼工程项目，竣工日期为2011年6月10日。该两份合同系独立的合同，中民公司不能按合同工期竣工的，应依据上述合同分别向华某公司支付违约金。双方当事人于2011年2月22日签订的《建设工程施工合同》，违约金的计算期间应为2011年6月7日至2012年5月5日，共计333天，其违约金额为66600元（计算方式为333天×200元）。双方当事人于2011年2月25日签订的《建设工程施工合同》，违约金的计算期间应为2011年6月10日至2012年5月5日，共计330天，其违约金额为66000元（计算方式为330天×200元）。故中民公司应向华某公司支付违约金额为132600元（计算方式为66600元+66000元），华某公司要求按照两份《建设工程施工合同》分别计算中民公司的违约金，有事实依据，本院予以支持。
综上所述，华某公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第二百七十九条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、维持湖北省潜江市人民法院（2015）鄂潜江民初字第00914号民事判决第二项，即潜江市华某新型环保建材有限公司于本判决生效之日起七日内返还湖北中民建筑工程有限公司保证金15万元；
二、撤销湖北省潜江市人民法院（2015）鄂潜江民初字第00914号民事判决第一、三、四、五项；
三、潜江市华某新型环保建材有限公司于本判决生效之日起七日内支付湖北中民建筑工程有限公司工程款1270234.72元，并按中国人民银行规定的国有商业银行的同期同类贷款基准利率计付湖北中民建筑工程有限公司的利息损失（从2014年5月5日起至付清之日止）；
四、湖北中民建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付潜江市华某新型环保建材有限公司违约金132600元；
五、驳回湖北中民建筑工程有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回潜江市华某新型环保建材有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费35260元，由湖北中民建筑工程有限公司负担21752元，潜江市华某新型环保建材有限公司负担13508元；反诉费10456元，由湖北中民建筑工程有限公司负担2083元，潜江市华某新型环保建材有限公司负担8373元。二审案件受理费25561元，由湖北中民建筑工程有限公司负担4270元，潜江市华某新型环保建材有限公司负担21291元。
本判决为终审判决。

审判长　王勇审判员丁盼审判员赵湘湘