湛某某与张北县农村信用联社股份有限公司侵权责任纠纷一审民事判决书

湛某某
张北县农村信用联社股份有限公司（原名张北县农村信用合作联社
孙立宏
任志宏（河北厚霖律师事务所）

原告湛某某，城镇居民。
被告张北县农村信用联社股份有限公司（原名张北县农村信用合作联社。
法定代表人方海，该公司理事长。
委托代理人孙立宏，该公司职员。
委托代理人任志宏，河北厚霖律师事务所律师。
原告湛某某与被告张北县农村信用联社股份有限公司（以下简称张北农信社）因诉前财产保全损害责任纠纷一案，张家口市中级人民法院指定本院受理，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告湛某某，被告张北农信社委托代理人孙立宏、委托代理人任志宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为:1、补偿款应属于被拆迁人的应获利益，不同于合伙经营的共同收益。企业个人承包合伙经营因拆迁而终止，当时就该进行合伙终结的清算工作，因原告3年多时间没有行使包括通过司法确认方式与刘国平算清合伙账务的权力，直到补偿钱将被对方取走多数时才准备申请保全，而且在保全过程中，又轻信了对方给商务局写下的一纸留款便条（不是付款的有效支票、汇票和存款单），中途又撤回了保全申请，怠于履行清算义务，为后来合伙财产分割留下了漫长难解的官司纠纷隐患，难咎其责。2、会计账负债101.63万元，是企业截止2008年5月停产歇业时的内部财务结算，该账目其中没有反映企业的资产负债情况，企业后期的债权、债务往来账（账外）运行记载状况，也没有经过必须的法定程序确认。所以，该结算不能等同于清算。相关数据只能按时间点作为企业后续清算工作的参考依据，而不能作为企业终止清算的全面证据。3、农信社依据抵借字（2006）0088号《抵押借款合同》，刘国平以其个人名义为加工厂需用，向农信抵押担保借款60万元逾期未还，湛某某又是借款抵押担保人之一，依据法律行使财产保全诉权，以维护债权实现，行为主观上并无过错。退一步讲，即使农信社不申请保全，只要刘国平反悔，没有其签名同意商务局通常情况下也不能付款，因为刘国平是企业法人代表和拆迁补偿协议的受益人（原告又不是协议中的共有人），何况刘国平当时写给商务局的只是留款条，而不是付款凭据。4、刘国平当时给商务局出具了“请商务局留下65万元解湛某某的债务纠纷”的字据，但由于刘国平事后的变挂反悔，又要还农信社其个人名义的企业贷款，一笔款先后许应了两家，由此，引发了三方的诉争，并延伸出了后来3个案件的8次审理，历时两年多时间。农信社、湛某某都是受害人，主要过错应在刘国平。补偿款到帐后，就该先行合伙财产清算后再作分割，法人代表不能利用其职权便利，损害合伙人和其他债权人的利益，同时，合伙人也不能只等分钱却不理共同债务。65万元是属企业合伙人经营者共有，还是应留归原告个人还债，留款条现因一方反悔是否合法有效，处于待定状态。是刘国平与湛某某规避还贷，还是刘国平与农信社协商先诉讼保全以还本人名下给厂子的贷款，还是农信社自己发现刘国平在商务局账上有款可扣。这些情况在先既不明确也没厘清。但借款发生在合伙承包经营期间，用途是加工厂，借款人刘国平，湛某某又是其中抵押借款的担保人。担保合同是否有效，企业账上虽然没有体现企业欠农信社贷款，但是却有企业欠刘国平款55.78万元的记载，是个人名义给企业的贷款，还是个人投资入股本金，其中竞合原因不明。另外，企业账上是否有农信社的结息支出，是否还有公私财务混同等诸多的待证事项，这些因素确实客观存在，当时既不能排除也不能确认。鉴于借款人贷款愈期不还，未行合伙经营终结清算，私分共同财产，债权人农信社依法有权通过诉讼保全方式，以利及时实现债权。借款人刘国平及借款抵押担保人湛某某等均有还款义务。2011年7月23日农信社向张北县法院申请诉前保全，2011年7月25日，起诉刘国平、湛某某等8人，9月18日对担保人撤诉，足以说明担保人对担保合同并不认同。19日农信社与刘国平达成调解协议，同意刘国平分期于2012年12月30日前还清本息，以（2011）北商初字第73号民事调解书确认。逾期因刘国平仍旧分文未还，农信社申请执行商务局账上保全的65万拆迁补偿款，2011年9月23日，原告此时才一边起诉刘国平要求确认65万归其所有，一边提出执行异议并提供了反担保，法院于2011年12月5日决定暂缓执行，期限至2012年3月5日。此时的65万元有待司法裁判结果予以确认。原告的诉求经第三次上诉，被中院二审2013年9月24日（2013）张商终字第238号判决书认定，张北县商业清真肉类联合加工厂属刘国平个人承包与湛某某二人合伙经营的集体所有制企业，原审认定个人合伙企业于法无据，改判刘国平留条字据合法有效，65万元应归原告。该案业经一、二审法院六次审理后最后终审确定，以原告险胜的结果告终。根据最高人民法院指导性案例，对于财产保全损害赔偿责任，不应认为法律规定了特别的无过错责任原则，而是应当适用侵权责任基本归责原则，即过错责任原则。申请人仅在对财产保全出现错误存在一定主观过错的情况下，构成“申请有错误”。可以表现在申请前提错误、对象错误、保全数额超范围等，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则，在申请人对出现财产保全错误存在故意或重大过失的情况下，应当认为申请人的申请有错误。
从双方按合伙财产分配方面看，原告起初要求扣留115万元，因刘国平不同意，经局领导协调最终写下同意给原告留下65万元的一纸便条，却未写下明细的合伙清算分配方案，经双方签名和主管局的在场人见证下予以确认。结果却给对方日后的反悔留下了机会，同时也给自己留下了诉累。再加上刘国平于诉讼期间的病故，情况特殊出乎预料，这也是造成后来案件复杂难审和历时较长的主要原因。但最终结果，原告胜诉且分得了诉争的案款，而被告虽然胜诉却仍旧未能收回贷款。据此，相对而言，原告将过错原因一并归责于被告农信用社对案款的财产保全，并主张393800元的巨额索赔请求，确属有悖法理，故此，依法不予支持。
综上所述，本院认为，从已生效的张北县人民法院（2011）北商初字张73号民事调解书来看，张北农信社的债权仅仅是对刘国平个人的一般金钱债权，相对原案处理的是湛某某与刘国平个人承包集体所有制企业合伙经营的财产分配、归属纠纷，并不具有优先受偿权。虽然其对原案所涉65万元存款进行了保全，但其基于该保全行为对该款享有的仅是申请法院强制执行的诉讼权力，并不具有独立排他的实体民事权力。被告的执行申请因原告的反担保申请对抗虽然没有实现，但是，在涉案款65万元三方诉争尚未最终司法确定归属时，各自均都无权处分获取。借款合同案暂缓执行到期后，被告并没有申请恢复执行，给原告造成经济利益损失，只不过给原告带来执行反担保身心方面的应对诉累，而且主要原因是由于二人在合伙财务账目不清的情形下就急忙先行分钱，让债权人怀疑合伙人是在有意规避还债。至于案件结果仅是申请人的认识与法院的最终认定不同而已，并不构成主观上的申请过错。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  第一款  ，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条  之规定，判决如下:
驳回原告湛某某的诉讼请求。
案件受理费7207元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于张家口市中级人民法院。

本院认为:1、补偿款应属于被拆迁人的应获利益，不同于合伙经营的共同收益。企业个人承包合伙经营因拆迁而终止，当时就该进行合伙终结的清算工作，因原告3年多时间没有行使包括通过司法确认方式与刘国平算清合伙账务的权力，直到补偿钱将被对方取走多数时才准备申请保全，而且在保全过程中，又轻信了对方给商务局写下的一纸留款便条（不是付款的有效支票、汇票和存款单），中途又撤回了保全申请，怠于履行清算义务，为后来合伙财产分割留下了漫长难解的官司纠纷隐患，难咎其责。2、会计账负债101.63万元，是企业截止2008年5月停产歇业时的内部财务结算，该账目其中没有反映企业的资产负债情况，企业后期的债权、债务往来账（账外）运行记载状况，也没有经过必须的法定程序确认。所以，该结算不能等同于清算。相关数据只能按时间点作为企业后续清算工作的参考依据，而不能作为企业终止清算的全面证据。3、农信社依据抵借字（2006）0088号《抵押借款合同》，刘国平以其个人名义为加工厂需用，向农信抵押担保借款60万元逾期未还，湛某某又是借款抵押担保人之一，依据法律行使财产保全诉权，以维护债权实现，行为主观上并无过错。退一步讲，即使农信社不申请保全，只要刘国平反悔，没有其签名同意商务局通常情况下也不能付款，因为刘国平是企业法人代表和拆迁补偿协议的受益人（原告又不是协议中的共有人），何况刘国平当时写给商务局的只是留款条，而不是付款凭据。4、刘国平当时给商务局出具了“请商务局留下65万元解湛某某的债务纠纷”的字据，但由于刘国平事后的变挂反悔，又要还农信社其个人名义的企业贷款，一笔款先后许应了两家，由此，引发了三方的诉争，并延伸出了后来3个案件的8次审理，历时两年多时间。农信社、湛某某都是受害人，主要过错应在刘国平。补偿款到帐后，就该先行合伙财产清算后再作分割，法人代表不能利用其职权便利，损害合伙人和其他债权人的利益，同时，合伙人也不能只等分钱却不理共同债务。65万元是属企业合伙人经营者共有，还是应留归原告个人还债，留款条现因一方反悔是否合法有效，处于待定状态。是刘国平与湛某某规避还贷，还是刘国平与农信社协商先诉讼保全以还本人名下给厂子的贷款，还是农信社自己发现刘国平在商务局账上有款可扣。这些情况在先既不明确也没厘清。但借款发生在合伙承包经营期间，用途是加工厂，借款人刘国平，湛某某又是其中抵押借款的担保人。担保合同是否有效，企业账上虽然没有体现企业欠农信社贷款，但是却有企业欠刘国平款55.78万元的记载，是个人名义给企业的贷款，还是个人投资入股本金，其中竞合原因不明。另外，企业账上是否有农信社的结息支出，是否还有公私财务混同等诸多的待证事项，这些因素确实客观存在，当时既不能排除也不能确认。鉴于借款人贷款愈期不还，未行合伙经营终结清算，私分共同财产，债权人农信社依法有权通过诉讼保全方式，以利及时实现债权。借款人刘国平及借款抵押担保人湛某某等均有还款义务。2011年7月23日农信社向张北县法院申请诉前保全，2011年7月25日，起诉刘国平、湛某某等8人，9月18日对担保人撤诉，足以说明担保人对担保合同并不认同。19日农信社与刘国平达成调解协议，同意刘国平分期于2012年12月30日前还清本息，以（2011）北商初字第73号民事调解书确认。逾期因刘国平仍旧分文未还，农信社申请执行商务局账上保全的65万拆迁补偿款，2011年9月23日，原告此时才一边起诉刘国平要求确认65万归其所有，一边提出执行异议并提供了反担保，法院于2011年12月5日决定暂缓执行，期限至2012年3月5日。此时的65万元有待司法裁判结果予以确认。原告的诉求经第三次上诉，被中院二审2013年9月24日（2013）张商终字第238号判决书认定，张北县商业清真肉类联合加工厂属刘国平个人承包与湛某某二人合伙经营的集体所有制企业，原审认定个人合伙企业于法无据，改判刘国平留条字据合法有效，65万元应归原告。该案业经一、二审法院六次审理后最后终审确定，以原告险胜的结果告终。根据最高人民法院指导性案例，对于财产保全损害赔偿责任，不应认为法律规定了特别的无过错责任原则，而是应当适用侵权责任基本归责原则，即过错责任原则。申请人仅在对财产保全出现错误存在一定主观过错的情况下，构成“申请有错误”。可以表现在申请前提错误、对象错误、保全数额超范围等，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则，在申请人对出现财产保全错误存在故意或重大过失的情况下，应当认为申请人的申请有错误。
从双方按合伙财产分配方面看，原告起初要求扣留115万元，因刘国平不同意，经局领导协调最终写下同意给原告留下65万元的一纸便条，却未写下明细的合伙清算分配方案，经双方签名和主管局的在场人见证下予以确认。结果却给对方日后的反悔留下了机会，同时也给自己留下了诉累。再加上刘国平于诉讼期间的病故，情况特殊出乎预料，这也是造成后来案件复杂难审和历时较长的主要原因。但最终结果，原告胜诉且分得了诉争的案款，而被告虽然胜诉却仍旧未能收回贷款。据此，相对而言，原告将过错原因一并归责于被告农信用社对案款的财产保全，并主张393800元的巨额索赔请求，确属有悖法理，故此，依法不予支持。
综上所述，本院认为，从已生效的张北县人民法院（2011）北商初字张73号民事调解书来看，张北农信社的债权仅仅是对刘国平个人的一般金钱债权，相对原案处理的是湛某某与刘国平个人承包集体所有制企业合伙经营的财产分配、归属纠纷，并不具有优先受偿权。虽然其对原案所涉65万元存款进行了保全，但其基于该保全行为对该款享有的仅是申请法院强制执行的诉讼权力，并不具有独立排他的实体民事权力。被告的执行申请因原告的反担保申请对抗虽然没有实现，但是，在涉案款65万元三方诉争尚未最终司法确定归属时，各自均都无权处分获取。借款合同案暂缓执行到期后，被告并没有申请恢复执行，给原告造成经济利益损失，只不过给原告带来执行反担保身心方面的应对诉累，而且主要原因是由于二人在合伙财务账目不清的情形下就急忙先行分钱，让债权人怀疑合伙人是在有意规避还债。至于案件结果仅是申请人的认识与法院的最终认定不同而已，并不构成主观上的申请过错。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  第一款  ，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条  之规定，判决如下:

驳回原告湛某某的诉讼请求。
案件受理费7207元，由原告负担。

审判长：牛云
审判员：袁成海
审判员：刘建国

书记员：张少匣