湖南省第六工程有限公司、洪某某不当得利纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：湖南省第六工程有限公司。住所地：湖南省长沙市天心区劳动西路***号*楼。
法定代表人：陈光乐，公司董事长。
委托诉讼代理人:崔殿龙，湖北殿龙律师事务所律师。
委托诉讼代理人:肖畅，该公司职工。
被上诉人（原审被告）：洪某某，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省宜昌市西陵区，
委托诉讼代理人：王声，湖北法奋律师事务所律师。
原审被告：恩施众森绿色产业投资发展有限公司。住所地：湖北省恩施市金桂大道*号恩旅大厦*****楼。
法定代表人：肖道军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李清安，湖北正典律师事务所律师。
原审第三人：李波，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区，
委托诉讼代理人：ＸＸ祥，湖北正苑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张振栋，系李波所在单位金鑫联鑫建设集团有限公司职工，

上诉人湖南省第六工程有限公司（以下简称湖南六建公司）因与被上诉人洪某某、恩施众森绿色产业投资发展有限公司（以下简称恩施众森公司）和原审第三人李波不当得利纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2016）鄂05民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
洪某某经质证认为：两份调解书中洪某某不是当事人亦未参加诉讼，洪某某对调解内容不予认可。关于湖南六建公司的聘任通知，李波是案涉项目的实际施工人，在湖北省高级人民法院的调解笔录中已明确说明李波是实际施工人，李波借用湖南六建公司资质中标项目，所用的建设款项及保证金都是由李波支付的，投资人是李波，李波当然享有分配工程款的权利。
恩施众森公司经质证认为：对湖南六建公司提交的两份民事调解书，真实性予以认可。但这两份证据不能否认李波是案涉工程的实际施工人，因为李波为实际施工人是恩施众森公司的主张，不管是工程建设还是资金走向，是在基于李波是实际施工人，才能达成这两份调解协议。对于湖南六建公司提交的聘任通知应该是存在的，但是这份证据不能证明李波不是项目经理，出具这份文件是有原因的。同时恩施众森公司在案涉工程的建设过程中，一直都是相信、承认李波就是项目经理、实际施工人。
李波经质证认为：对湖南六建公司提交的证据真实性没有异议。在恩施众森公司的项目中，李波既是湖南六建公司的代理人又是项目的负责人。如果按照恩施众森公司和洪某某的解释，李波是实际施工人的话，本案的权利就应该由李波来主张。
洪某某在二审中提交二份新证据：1、2011年3月16日李波和洪某某签订的《合作协议书》；2、2012年8与5日李波和洪某某签订的《协议书》。拟证明：涉案两笔转款是有合法根据的，洪某某收取涉案款项无论对李波还是湖南六建公司都不构成不当得利。
湖南六建公司经质证认为：由于湖南六建公司不是协议参与人，真实性无法鉴别；这两份协议书并非是新证据，应在一审中提交，对这两份证据的真实性持有异议，觉得洪某某与李波之间存在恶意串通。李波无权将湖南六建公司的工程与第三方合作，湖南六建公司也不知晓这个情况。这两份证据不能作为定案依据，也不能作为洪某某抗辩不承担返还不当得利的理由。
恩施众森公司经质证认为：1、因为恩施众森公司在此之前不知晓洪某某与李波之间签订有两份协议，对其真实不发表意见。2、恩施众森公司向洪某某转款1800万元是基于李波的书面委托，而且这1800万元已经抵扣了恩施众森公司的应付工程款，所以与恩施众森公司没有关系。
李波经质证认为：对二份协议的真实性没有异议，但是对证明目的有异议。洪某某出示二份协议是想证明李波指令恩施众森公司转款是为了履行这两份协议的分成，但洪某某在一审中说接受2300万元的理由是基于李波与李丽雪签订的借款合同。一审也是基于李波和湖南六建公司的调查取证请求，查明李波和李丽雪之间没有这3000万元的借款事实。洪某某二审又说有合作协议，李波对这二份协议的真实性没有异议，但是履行情况不清楚，这个协议里面也没有表述要给洪某某2300万元的利润。从当时李波给恩施众森公司的付款委托书中来看，是为了偿还个人借款，而不是来支付合作分红。洪某某本来就是恩施众森公司的股东，他自己是股东，他又拿项目来和别人合作，是不是侵犯了其他股东的利益，是否符合公司法的规定？如果是洪某某二审中要求说这2300万元是为了履行这二份协议，如果这个是事实的话，李波就要针对这二份协议进行诉讼。
本院审查认为，因相关当事人对湖南六建公司、洪某某在二审中提交的新证据真实性不持异议，故可作为二审认定案件事实的依据。
二审查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。
二审补充查明：2011年3月16日，湖南六建公司中国晒都茶叶城项目部李波（甲方）与湖北信达投资担保有限责任公司洪某某（乙方）签订《合作协议书》。主要内容“甲方与2010年10月与恩施众森公司签订了39万方的土建工程合同，工程为两年零六个月，甲方为确保工期的按时完成，甲方本着自愿平等、互利的原则，寻求合作伙伴。于2010年10月，通过中间朋友的介绍，甲、乙双方进行多次磋商，达成如下协议：一、甲方李波出资1000万元，洪某某出资2000万元，共同交给恩施众森公司作为该项目保证金，取得该项目建筑权。二、该项目工程责任划分为：洪某某出资的2000万元，李波出资1000万元工程保证金，都不计利息。李波分期垫资该项目的四层部分。三、该项目的现场管理及各个方面（包括安全），一切责任均由李波负责，与洪某某无关。四、该项目的利润分配均由50%进行分配。五、中间人的费用与利益，前期只提供交通工具费用，甲乙双方各20万元。利益部分：待工程完工后结算时进行磋商，进入成本计算后再分配。六、参加管理的方案及意见。经双方协商，由洪某某、李波共同聘请向柏初为中间人，全面做好双方的协调过渡工作。七、保证金的返还方案。根据出资金额按比例、按返还时间，返还到位。八、建筑过程中的所有资金的界限与责任。1、四层以下（含四层）由李波负责，四层以上，投资方支付50%后的部分，由甲乙双方协商向银行借款（或向个人借款），利息进入成本（共同找业主方处理）。2、双方为确保工程的顺利进行及提早完工，都必须做好资金的后续准备工作，不能影响工程的进度。九、利润、本金、利息的支付。先偿还借款及利息部分，其利润分期进行结算与支付。十、有关袁总的信息费支付由李波全部负责（从项目部安排项目分担支付）。十一、地方材料部分，委托向柏初负责协调处理。十二、该工程自此协议签订之后，乙方不得多加干涉，由李波全权负。”
2012年8月5日，李波、洪某某再次签订《协议书》。主要内容“甲方于2011年10月与恩施众森公司签订了39万土建工程合同，工程工期为两年零六个月，甲方为了确保工期的按时完成，本着平等、自愿、互利的原则寻求合作伙伴，于2010年10月通过中间所的介绍，甲、乙双方经多次磋商，达成如下共识：一、原协议的基本概况。1、甲方李波出资1000万元，乙方洪某某担保向他人借款2000万元，共同交给恩施众森公司作为项目保证金，取得该项目的建筑所有权。2、该项目的责任划分为：洪某某担保的借款2000万元，李波出资的1000万元工程保证金都不计算利息，李波分期垫资该项目的四层部分。3、该项目的现场管乙方不派员参加，一切责任（经营、安全、行政）都与洪某某无关。4、该项目得利润分配均为各50%，不按出资多少进行分配。5、自此合同签订之后李波正式向李丽雪借款2000万元，2010年11月24日和26日两次转到恩施众森公司的账户上，由洪某某提供担保。二、执行中存在的问题。根据当时借款合同所提出的条件，现预期多日，其原因为：1、开发商的土地规划时间的推迟；2、银根紧缩付款不足额；3、第一期工程属于异形结构，建造起来施工难度大，速度较慢；4、第一期工程行政费用开支过大，主要是投入大等原因，难以信守合同条款。三、协商解决办法。1、鉴于此种情况，甲、乙双方于2012年7月初在宜昌共同磋商恩施众森公司也参加了这次会议，8月5日再次在恩施磋商，乙方为了减轻甲方的经营压力，建立和谐关系，以高风亮节的态度，就此卖断在恩施硒都茶城共同建筑权其金额2000万元，虽说资金占用到至今尚未互齐，还剩余850万元还没有到位，但都本人心甘情愿割断此事。2、付款方式为甲方李波余2850万元的委托付款由开发商恩施众森公司代为付款，抵减工程价款。3、自此协议签订之后乙方对硒都茶城的二期建设及清算无得异言，由甲方李波对该项目工程建设自行进行。4、甲方出据委托付款之后，只要恩施众森公司认可出具欠条，视同甲方付清了乙方的各种款项，乙方将甲方所有的借款合同、协议一并收回从此一律作废。五、根据原协议中第五条中间人的费用、利益、车辆等事宜都在买断之列，有中间人自行和乙方协商处理，从此与甲方无关。
在本案二审调查阶段，本院询问各方当事人，涉案工程的保证金3000万元如何交付。湖南六建公司陈述：是其委托李波交付，款项是李波代为付款。李波陈述：3000万元工程保证金是由李波支付，其中李波自筹了1000万元，另外2000万元是找洪某某的老婆李丽雪借的，这2000万元由李丽雪直接汇入恩施众森公司账上，后这2000万元恩施众森公司扣了我们的工程款直接还给李丽雪。
另对涉案工程款如何支付问题，本院询问各方当事人。恩施众森公司陈述：工程款不是全部支付到湖南六建公司账户上，有一部分是支付到李波个人账户上的。李波陈述：恩施众森公司除了付款给湖南六建公司之外还付款给很多单位，李波收到过恩施众森公司支付的工程款。

本案二审争议的焦点问题是：洪某某收取2300万元是否构成不当得利。
本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”根据该条规定，不当得利是指没有合法依据取得利益而使他人遭受损失，取得不当得利的一方有偿还的义务，受损失的一方有请求不当得利人返还的权利。本案中，恩施众森公司先后15次向洪某某支付工程款2850万元，湖南六建公司向洪某某支付还款500万元，对此事实，各方当事人均无异议。本案现争议的焦点一是湖南六建公司认为恩施众森公司向洪某某支付的2850万元中的1800万元，是恩施众森公司向湖南六建公司支付的工程款不应支付给洪某某；二是湖南六建公司向洪某某支付还款500万元错误。湖南六建公司均认为洪某某收到上述款项2300万元没有合法依据，其行为构成不当得利，应由洪某某返还。对此，本院认为，根据一、二审查明的事实，李波在本案所涉工程的身份应该为实际施工人。理由是：因涉案工程的保证金3000万元由李波交付恩施众森公司，且李波和恩施众森公司均认为涉案工程的实际施工人是李波。在本院（2014）鄂民一初字第00020号案件的调解过程中，对工程款的问题各方均认可由李波负责工程款结算，在该案达成的相关《民事调解书》中均确认李波的身份为湖南六建公司项目负责人。同时恩施众森公司在支付工程款时，亦有部分工程款是直接支付给李波，湖南六建公司对此并未提出异议。且恩施众森公司将应支付给湖南六建公司的工程款2850万元直接汇入洪某某账户，亦是接受李波的付款委托。故以上事实证明，李波是涉案工程的实际施工人，其有权就涉案工程的款项进行处理。李波作为湖南六建公司项目部经理及实际施工人，所作出的与施工相关的行为构成职务行为，代表湖南六建公司公司。恩施众森公司受李波的委托向洪某某支付款项，并无不当。湖南六建公司上诉称李波不是涉案工程的实际施工人，其无权处理涉案工程款项，与事实不符，该上诉理由本院不予采信。
因在二审中，洪某某提交了二份其与李波签订的协议书，证明李波与洪某某就涉案工程是合作关系，工程保证金根据2011年3月16日双方签定的协议书约定，由李波出资1000万元，洪某某出资的2000万元由李波向李丽雪借款并由洪某某担保。协议履行过程中，李波与洪某某经协商，双方于2012年8月5日再次签订协议书，约定洪某某退出合作，洪某某将原约定的共同建筑权2000万元予以卖断，应支付的款项双方约定给付方式为李波余2850万元委托付款由开发商恩施众森公司代为付款，抵减工程价款。该约定的内容与2012年8月6日李波向恩施众森公司出具《付款委托书》，委托恩施众森公司将湖南六建公司项目部在该项工程价款中转移支付2850万元到洪某某个人名下（还其借款）的事实相吻合。上述事实证明，洪某某收取恩施众森公司代李波支付的1800万元工程款项，具有合同依据，洪某某的该项辩称有理，其主张本院予以支持。因湖南六建公司项目部在涉案工程的相关款项所有权人为实际施工人李波，李波有权对工程款进行处分，该行为并不构成洪某某对湖南六建公司的不当得利。湖南六建公司上诉称洪某某取得1800万元款项属不当得利，与事实不符。
对于湖南六建公司项目经理部于2011年11月3日向洪某某支付注明事项为“还款”的500万元，因该支付款项的时间为李波与洪某某合作期间，且湖南六建公司项目部的款项支配权利人为李波。且在二审期间，对本案中2300万元享有权利的问题，李波明确表明是涉案恩施众森公司开发项目的实际施工人和投资人，李波有权来支配工程款，该权益应由李波享有。因此，洪某某收取李波的500万元还款是否属于合作协议而产生的款项，不属于本案审查范围，且应由李波主张，而本案中李波作为第三人并未积极主张权利。若湖南六建公司认为李波的该行为侵害了其权益，应向李波追偿。故湖南六建公司在本案中以不当得利主张该500万元还款，亦没有事实和法律依据。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人湖南六建公司的上诉理由无事实和法律依据，其上诉理由不予采信，上诉请求依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

审判长 樊锐
审判员 郭振华
审判员 周常芳

书记员： 严兆隆