湖南中格建设集团有限公司、刘某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：湖南中格建设集团有限公司。住所地：湖南省长沙高新开发区欣鑫南路。
法定代表人：刘包干，董事长。
委托诉讼代理人：黄雪辉，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现住湖南省长沙市芙蓉区，系该公司员工。
委托诉讼代理人：寇国顺，河北合明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现住河北省安平县。
委托诉讼代理人：李伟，衡水市桃城区法通法律服务所法律工作者。

上诉人湖南中格建设集团有限公司（以下简称中格公司）因与被上诉人刘某某建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2016）冀1102民初5211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人中格公司的委托代理人黄雪辉、寇国顺，被上诉人刘某某的委托代理人李伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中格公司的上诉请求：1、撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2016）冀1102民初5211号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人施工的工程没有经过验收，合同约定的付款期限未到，被上诉人无权主张工程款。被上诉人没有全部履行合同义务，仅施工部分工程，该部分工程出现不合格现象，被上诉人不予维修，导致发包方扣除工程款13万余元，这一损失应由被上诉人承担。被上诉人只有进行维修不合格工程，或扣除因维修支付的费用，待验收合格后，按被上诉人完成的工程量，扣除其应承担的违约责任后，才能结算工程款，但前提条件是必须向上诉人提供正规发票，否则，上诉人有权拒付工程款。
刘某某辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
一审法院认定事实：2015年1月27日原告刘某某与被告中格公司五洲国际9号楼项目部签订《地暖施工合同》一份，甲方为湖南中格五洲国际9#项目部，乙方为刘某某；该合同第三条“施工材料要求及材料供应”载明了地暖材料以监理甲方认可为准；第四条“施工现场管理”载明甲方为乙方施工人员免费提供材料仓库和基本的住宿场所；第五条“工程造价和计算方式”载明工程结算价格为25元/平方米，结算方式为施工整体完毕拨付到总价的75%，工程竣工验收后付至95%，留5%作为质量保证金，第一个采暖期结束后付清余款。2015年11月21日张滔向原告刘某某出具证明载明：“刘某某承包的衡水五洲国际9#楼地暖面积13108.5㎡，会所面积922.32㎡，合计14030㎡。14030×25=350750元。未扣除保证金”，原告刘某某在该证明上签字并载明：“以上面积属实”。原告刘某某为被告湖南中格建设集团有限公司承建的五洲国际官邸项目部供应了140687元的地暖工程水电材料。另查明，原告刘某某已收款154000元。五洲国际官邸9#住宅楼地下车库及会所工程的承建单位为中格公司，张滔系中格公司五洲国际官邸项目部的工作人员。本院依法向五洲国际官邸物业中心以及销售中心工作人员核实，确认五洲国际官邸9#住宅楼于2016年5月31日交房，目前已有部分住户入住。
一审法院认为，原、被告之间签订的《地暖施工合同》系双方真实意思表示，双方均应按照合同约定履行各自义务。原告已按合同约定供应了地暖工程的水电材料并完成安装，被告应支相应工程款及材料款。2015年11月21日被告五洲国际官邸项目部工作人员张滔向原告出具的证明，系原、被告双方对施工面积及价款的认可。虽被告称原告未按合同约定工期完工，且存在施工质量不合格的情况，故原告诉请未达被告付款条件，但被告未提交任何证据证实其主张。本院经现场核实，确认五洲国际官邸9#楼于2016年5月31日交房，依照合同约定原告已经履行了合同义务，被告应当依约履行相应的付款义务。被告所称的原告方未出具收款发票，但未出具发票并非被告方拒不付款的理由，故被告的主张无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”、《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条的规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以企业法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”以及《公司法》第十四条的规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”，被告中格公司应承担对原告给付工程款及材料款的责任。依照原、被告双方签订的《地暖施工合同》第五条的约定，被告应当给付原告在扣除5%质保金后的全部工程款即333212.5元、材料款140687元，以上共计473890.5元。被告方已给付原告款项154000元，故被告中格公司应当给付原告刘某某款项共计319890.5元；剩余5%的工程款原告刘某某应按《地暖施工合同》的约定在第一个供暖期结束后向被告湖南中格建设集团有限公司另行主张。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定，原告主张工程款及材料款的利息自起诉之日起计算于法有据应予支持，但应以319890.5元为基数计算。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条之规定，判决：一、被告湖南中格建设集团有限公司于判决生效后五日内给付原告刘某某工程款及材料款共计319890.5元以及利息3507.40元（以319890.5元为基数，按利率4.35%自2016年10月21日至2017年1月20日；以后利息以319890.5元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清止）；二、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。案件受理费6362元因本案适用简易程序减半收取3181元，由被告湖南中格建设集团有限公司负担。
二审过程中，中格公司向本院递交了一份“追加被告申请书”，要求追加张胜、张滔作为本案被告参加诉讼。理由主要是张胜作为中格公司石家庄分公司及五洲国际官邸9#住宅楼工程总负责人，张滔作为五洲国际官邸9#住宅楼项目部工作人员和《地暖施工合同》上签字的代表人，与本案正在进行的诉讼有法律上的利害关系，参加诉讼更有利于查明案情。
本院二审查明的事实与一审相同。

本院认为，关于中格公司申请追加张胜、张滔作为本案被告参加诉讼问题。张胜系中格公司石家庄分公司的负责人，也是中格公司承建的五洲国际官邸9#楼工程的负责人，张滔系中格公司五洲国际官邸9#楼项目部工作人员，二人在承建该工程中所实施的行为均是代表中格公司的职务行为，故张胜、张滔并非在本案中必须参加诉讼的当事人，且中格公司在一审中未申请追加二人作为被告参加诉讼，二审中提出该项请求，本院对此不予准许。
中格公司主张案涉地暖工程款不应支付的原因主要是该工程未经验收，合同约定的付款期限未到，部分工程有不合格现象，造成发包方扣款，以及刘某某必须向其提供正规发票等。关于案涉工程是否验收问题，因刘某某负责施工的仅是地暖工程，五洲国际官邸9#楼是否进行竣工验收，刘某某对此不得而知，但一审法院在庭审后向五洲国际官邸物业中心和售楼处作了调查，证明五洲国际官邸9#住宅楼已经交付购房户。虽然一审法院没有对询问笔录组织当事人进行质证，一审程序存在瑕疵，但刘某某负责施工地暖工程是住宅楼已经向购房户交付是客观事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，即使五洲国际官邸9#住宅楼没有竣工验收，但已经交付使用，也应视为竣工验收，中格公司应按照《地暖施工合同》约定，向刘某某结算工程款。至于中格公司提出的刘某某施工的工程部分不合格的问题，因中格公司未提供任何证据证明，本院对此不予理涉。关于中格公司要求刘某某开具正规发票的问题，因中格公司尚未支付全部工程款和材料款，且是否开具正规发票并非合同约定的付款条件，中格公司不能以此为由拒付工程款和材料款。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序虽有瑕疵，但并不足以影响判决结果。中格公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4151元，由上诉人湖南中格建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。

审判长　　倪庆华 审判员　　张宝芳 审判员　　刘梦辉

书记员：怡艳平