湖北高金食品有限公司与顾某劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审原告）：湖北高金食品有限公司。住所地：湖北省云梦县城关镇南二环路。
法定代表人：张燕，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王念东，湖北梦云律师事务所律师。代理权限为：特别授权，即代为立案、参加诉讼、参与调解和解、代收法律文书。
上诉人（原审被告）：顾某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省云梦县。

上诉人湖北高金食品有限公司（简称高金公司）、上诉人顾某因劳动争议一案，均不服湖北省云梦县人民法院（2015）鄂云梦民初字第01221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
高金公司上诉请求：撤销一审判决第二项内容，即高金公司支付顾某失业保险金和解除劳动合同赔偿金的判决。事实和理由：一审判决对证据的认定错误，导致判决结果错误。双方签订的劳动合同约定高金公司因工作需要，可调动顾某的工作岗位。因顾某在原来的岗位上同别人发生矛盾，造成公司经营上的损失，公司作出对顾某调动工作岗位的决定。但顾某在收到工作调令后，没有在规定的时间内前往新的工作部门报到。对此情况，有证人彭某出庭作证，应当作为认定事实的依据。因顾某违反公司纪律，构成严重违规，高金公司依照合同及劳动合同法规定有权单方解除劳动合同，并且不予支付解除劳动合同赔偿金。失业是顾某自身原因所造成的，责任不在公司，失业保险赔偿金也不应支付。
顾某辩称，高金公司应当支付违法解除劳动合同的赔偿金及失业保险赔偿金。
顾某上诉请求：在一审判决外增加判决高金公司支付顾某加班费3052元。事实和理由：顾某2015年6月15日至2015年7月31日存在法定节日、假日加班事实，高金公司应支付加班费3052元。
高金公司辩称，加班工资已经随每月工资发放，工资审批表载明了工资构成中包含加班工资项目。
高金公司向一审法院起诉请求：1、高金公司不支付顾某加班费、失业保险赔偿金及违法解除劳动合同赔偿金；2、本案诉讼费用由顾某承担。
一审法院认定事实：2011年8月1日，顾某应聘到高金公司动力车间从事制冷工作，高金公司向顾某发放了《员工手册》，顾某在高金公司的温馨提醒和员工声明上签名。2014年8月27日，高金公司与顾某重新签订劳动合同，约定劳动期限自2014年8月27日至2019年8月26日，高金公司聘用顾某从事生产工作。2014年12月9日，顾某曾因高金公司扣发工资向云梦县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年3月17日，云梦县劳动人事争议仲裁委员会作出云劳仲裁字（2015）01号裁决书，裁决高金公司应支付顾某扣发的工资558元。高金公司不服仲裁裁决提起诉讼。2015年5月26日，湖北省云梦县人民法院作出（2015）鄂云梦民初字第00451号判决，判决高金公司应支付顾某扣发的工资558元。2015年7月27日，高金公司发出调令通知，将顾某从动力设备车间调至冷库车间，报到时间为2015年7月28日。2015年7月31日，高金公司作出湖高金（2015）202号处罚通报，以“截止到7月31日，顾某都未到冷库报道也未说明原因，已连续旷工3日，影响十分恶劣”为由，解除同顾某的劳动合同。2015年9月23日，顾某向云梦县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年11月16日，云梦县劳动人事争议仲裁委员会作出云劳仲裁字（2015）83号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起10日内，由高金公司支付顾某拖欠工资3700元、加班费3052元；二、自本裁决生效之日起10日内，由高金公司支付顾某失业保险赔偿金5670元；三、自本裁决书生效之日起10日内，由高金公司支付顾某违法解除劳动合同赔偿金20904元。高金公司不服仲裁裁决，起诉至一审法院。一审另查明，顾某在解除劳动合同前12个月的实发平均工资为2456元。
一审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位（高金公司）与劳动者（顾某）应当履行合同约定的义务。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。”本案中，关于顾某是否有违反员工手册的行为，是否符合《劳动合同法》第三十九条用人单位单独解除劳动合同的条件，应由高金公司负举证责任。高金公司单方解除合同的证据不足，不符合《劳动合同法》的规定，应承担不利后果。对高金公司的不支付违法解除劳动合同赔偿金诉请，不予支持。因高金公司的原因导致顾某失业，且高金公司没有为顾某缴纳2011年8月至2015年7月期间的失业保险，依照鄂人社发（2009）35号文件第十五条的规定，对高金公司的不支付失业赔偿金的诉请，不予支持。关于加班工资，高金公司四个月工资审批表明确了发放的工资包含加班工资，证人证言对此也予以证明，故对高金公司的不支付加班费诉请，予以支持。判决：一、高金公司支付拖欠顾某的工资3700元；二、高金公司支付顾某失业保险赔偿金5670元及违法解除劳动合同赔偿金20904元，两项合计26574元。案件诉讼费10元，由高金公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。顾某上诉时主张高金公司一审提交的工资审批表为伪造，本院召集本案当事人到高金公司财务室提取了该公司2015年1-10月份工资档案，与一审案卷中的工资审批表进行了调查核实。经核实，一审案卷中的四张工资审批表复印件与高金公司财务室工资档案中的原件内容一致，双方当事人对此无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、对于彭某的证人证言，一审法院已经予以采信，双方当事人对顾某在公司调动其工作岗位后没有去新工作岗位报到的事实并无争议。但该事实是否能够证明高金公司单方面解除劳动合同合法，属于法律适用问题。因此，一审根据该证据认定的事实并无错误。2、对于顾某关于一审期间高金公司提交的工资审批表系伪造的主张，经本院核实该工资审批表内容与高金公司财务室工资档案原件内容一致。顾某称工资审批表中加班工资的内容不真实，但并未提交证据予以证明，其事实主张不能成立。一审判决认定基本事实清楚，本院予以确认。

本院认为，关于高金公司单方解除与顾某的劳动合同是否合法，是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。根据本案查明的事实，高金公司单方面决定将顾某调动工作岗位，顾某不接受调动决定，未到新工作岗位上班。根据双方当事人签订的《劳动合同》第八条约定，需调整劳动者工作岗位，原则上应协商一致，另列明了7种例外情形。而高金公司并未与顾某协商一致，在《调令通知单》中也没有写明因何种原因调整顾某工作岗位。因此，高金公司调整顾某工作岗位不符合劳动合同第八条的约定。顾某因不接受调整工作岗位决定而拒不到新工作岗位上班，系双方协商不一致而导致的结果，并非无故旷工，也并非不服从公司调动和命令。根据高金公司作出的解除与顾某劳动合同的《通报》内容，高金公司系根据该公司《考勤管理办法》及《员工手册》第6.6.6条规定，解除与顾某的劳动合同。但高金公司一审并未提交该《考勤管理办法》。且依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。高金公司也没有证据证明该《考勤管理办法》系通过民主程序制定，并已向劳动者公示。而该公司《员工手册》第6.6.6条规定内容“不服从管理人员的调动和命令，经教育或警告无效”，但高金公司并未与顾某就调整工作岗位协商一致，高金公司也未向顾某说明公司调整工作岗位的理由，且在顾某拒不到新工作岗位报到时，未经教育或警告措施，直接解除与顾某的劳动合同，并不符合《员工手册》的规定。因此，高金公司单方面解除与顾某的劳动合同不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的单位可以解除劳动合同的六种情形之一，属于违法解除劳动合同，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定支付顾某违法解除劳动合同赔偿金。关于失业保险赔偿金的问题，依照国务院《失业保险条例》第十四条规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：“（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的”。而劳动者非因本人意愿中断就业的情形包括单位合法解除劳动合同的情形和违法解除劳动合同的情形。顾某不能领取失业保险金是因为高金公司没有为顾某缴纳2011年8月至2015年7月期间的失业保险费用所导致，一审判决高金公司赔偿顾某失业保险金损失并无不当。因此，高金公司的上诉理由均不能成立。关于顾某上诉主张的节假日加班费问题，因一审中高金公司提交了工资审批表、证人证言，顾某一审中并未提交加班的证据，顾某关于工资审批表系伪造的主张不能成立，也未提交证据证明，因此顾某的上诉请求不能成立。
综上所述，高金公司、顾某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由湖北高金食品有限公司、顾某各负担5元。
本判决为终审判决。

审判长　　毛峰 审判员　　鲍龙 审判员　　戴捷

书记员：陈青