湖北长兴建设工程有限公司与湖北九洲农牧发展有限公司、董某某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告：湖北长兴建设工程有限公司。住所地：孝感市城站路237号。 法定代表人：陈凤池，公司董事长。 委托诉讼代理人：李本勤，男，xxxx年xx月xx日出生，湖北长兴建设工程有限公司项目经理。 委托诉讼代理人：余飞，湖北言达律师事务所律师。 被告：湖北九洲农牧发展有限公司。住所地：云梦县倒店乡农产品加工园。 法定代表人：董某某，公司董事长 被告：董某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省安陆市， 被告：严强，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省安陆市， 被告：邹腊梅，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省安陆市， 上列四被告共同委托诉讼代理人：胡德山，湖北睡虎律师事务所律师。 被告：刘雄，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省云梦县， 被告：但尔恕，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区， 委托诉讼代理人：刘超，湖北书院律师事务所律师。 被告：陶猛，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省云梦县， 被告：覃平章，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区， 委托诉讼代理人：杨刚，湖北利源律师事务所律师。 被告：向贵友，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，户籍地重庆市云阳县，

原告长兴公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令解除原告和被告九洲公司之间签订的《工程承包协议》，并返还工程保证金200万元以及利息160万（自2014年2月15日按照月息2%计算至2017年6月15日），并赔偿违约金人民币154770元（根据合同约定按照已完工造价的10%计算）；2.请求判令第二、三、四、五、六、七、八、九被告对上述第一项诉请承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由各被告共同承担。庭审中，长兴公司明确表示放弃要求九洲公司依合同约定赔偿违约金154770元的诉请。事实与理由：2013年11月，原告长兴公司和被告九洲公司签订《工程承包合同》一份，约定由原告承建被告位于云梦食品加工园的屠宰基地工程，合同约定工程采用包工包料的大包方式建设，工程开工日期为2013年12月1日，工程价款按照鄂建（2008）工程定额文件计算并根据合同约定调整，同时约定被告以确保工程的人工费用及时发放到位、厂房施工以约8000平方米作为一次结算阶段，基础完工付总造价的40%，主体完工再付总造价的20%；另约定原告支付工程保证金二百万元，若非因原告原因使原告中途离场，被告应退还保证金并赔偿损失，被告逾期付款应承担每月10%的工程款利息等相关事项。合同签订后，长兴公司向被告九洲公司支付了保证金200万元，并进场施工。后因被告九洲公司经营资金出现困难，不能按照约定支付工程款，致使合同无法继续履行。原告多次向九洲公司提出要求继续履行约定，但被告一直未予理睬，原告的合法权益遭受损害。另，其他被告系被告九洲公司设立股东及受让股东，认缴出资没有全部到位。故原告诉至法院，请求法院依法判决。 被告九洲公司、被告董某某、被告严强、被告邹腊梅辩称，九洲农牧公司现在已停止运营三年，公司实际负责人严资刚因涉嫌刑事犯罪已被羁押，有些情况无法进行核实。但就原告的诉请及所依据的理由提出如下抗辩理由：1.原告的诉请不符合法律规定，长兴公司未提交证据证明保证金是否实际交付；2.关于利息的约定不符合法律规定，该利息约定是严资刚与李本勤个人之间的约定，无公司公章，且超出了法律规定的范围；3.原告要求同时计算利息及违约金不符合法律规定；4.原告要求各股东对公司债务承担连带责任没有依据，九洲公司并非没有足额偿还债务的能力，也没有达到破产清算的标准，不应该由股东对公司债务承担连带清偿责任；5.本案的诉讼时效已超出法律规定期间，原告丧失了胜诉的权利。 被告但尔恕辩称，1.九洲公司设立时，但尔恕作为公司股东之一占股33%，出资金额为990万元。2012年10月1日根据公司章程规定但而恕向公司账户汇款660万元作为首批出资，剩余330万元认缴出资到期时间为2014年10月14日。2014年2月8日，经股东会决议，但尔恕将其所有股权转让给董某某，并签订了股权转让协议且进行了变更登记；2.本案系长兴公司与九洲公司因《工程承包协议》中保证金退还问题产生纠纷，根据合同的相对性，但尔恕不应是本案的被告；3.依据公司法的规定，有限责任公司的股东依其认缴的出资为限对公司承担责任。但根据股东会决议，但尔恕已经将股权转让给董某某，权利义务也应当一并由董某某承受，后续的330万元出资义务应当由董某某履行。该股权转让经工商部门登记备案，对外具有公示效力，也不存在原告所述的内部转让不得对抗第三人的情形。综上，答辩人不应承担原告主张的连带清偿责任。 被告覃平章辩称，赞同上述几位答辩人的答辩意见，同时补充一点，覃平章虽受让了公司股权并做了变更登记，但实际上该股权变更行为属于让与担保性质，是对九洲公司与覃平章之间借款行为的担保，因此覃平章并非真正的股东，也不应承担相应的股东责任。 被告陶猛、被告刘雄、被告向贵友在法定答辩期内未向本院提交书面答辩意见，也未提交相应的证据。 原、被告围绕诉辩请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，被告陶猛、被告刘雄、被告向贵友经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃对上述证据质证的权利。对于原告长兴建设公司提交的四份证据，证据一各被告均无异议，本院依法予以采信；证据二《工程合同》及《补充协议》，各被告都对其真实性存疑，且补充协议中利息约定不合法。本院认为，该工程承包协议由两公司法定代表人或其委托代理人签署，并加盖了两公司印章，被告九州公司主张该合同没有签署日期，但依照合同法规定，合同自双方当事人签字或盖章时成立，因此该瑕疵行为不会影响合同的依法成立，且被告并未提交证据对其予以反驳，故该工程承包协议真实性无疑，本院依法予以采信；原告提交的补充协议由甲方代表即九洲公司实际控制人严资刚与乙方公司委托代理人李本勤签订，真实性无疑，双方当事人也予以认可，本院依法予以采信，至于能否达到原告的证明目的，本院会结合案件实际综合予以评判。对于证据三收条，被告认为无法确认是否为保证金收条。本院认为，该收条明确载明“今收到李本勤工程保证金贰佰万元整”，收款人为严资刚并加盖了九洲农牧公司印章，足以认定该收条是为收取保证金出具，且该收条又与原告提交的证据二相互印证，故本院对该证据依法予以采信。对于原告提交的证据四被告公司工商登记档案，因该组证据来源于云梦县工商行政管理局，真实性无疑，本院依法予以采信。对被告但尔恕提交的三份证据，证据一、证据三原告及其他被告对其真实性均无异议，本院依法予以采信；对于证据二银行取款凭证，原告认为取款人与户名不一致，真实性存疑。本院认为，被告但尔恕提交该取款凭条证明目的为已按照公司章程约定履行首批出资义务，从凭条本身记载来看，首批出资660万元从但尔恕银行账户转入九洲公司账户，因此不论该转账行为具体经手人是否为但尔恕本人都可以认定该出资行为已实际履行，可以达到被告主张的证明目的，故本院对该证据依法予以采信。对于被告覃平章提交的四份证据，经本院审查认为，该四份证据均为覃平章与湖北久顺畜禽公司或其他当事人之间的借款资料，与本案审理的建设工程施工合同纠纷并无关联，对其提交的四份证据依法不予采信。 依据上述有效证据及当事人当庭陈述，本院认定本案事实如下：2013年11月，原告长兴公司与被告九洲公司签订《工程承包协议》，约定由长兴公司采用包工包料的大包方式承建九洲公司位于云梦食品加工园的湖北九州农牧业屠宰基地，协议对工程的期限、标准、承包范围、价款及结算方式、双方违约责任等事项进行了约定，合同由九洲公司实际控制人严资刚和长兴建设公司委托代理人李本勤签字后加盖了两公司印章及长兴建设公司法定代表人陈凤池印章。合同签订后，长兴公司依照合同约定向九洲农牧公司交纳工程保证金200万元并由严资刚于2013年12月13日出具收条一份，载明：“今收到李本勤工程保证金贰佰万元整”，收条加盖了九洲公司印章。2014年4月17日，严资刚与李本勤签订了一份补充协议，约定由九洲公司返还长兴公司保证金200万元，自2014年2月15日起每月底按期支付保证金的利息6万元。此后，长兴公司在工程施工过程中，因九洲公司经营陷入困境且公司实际控制人严资刚因涉嫌刑事犯罪被羁押，原告承接的工程无法继续进行，遂要求与九洲公司解除上述建设工程施工合同，并要求退还200万元保证金及利息，因多次交涉未果，双方以致成讼。 另查明，九洲公司设立于2012年9月，九洲公司法定代表人董某某（执行董事），公司总经理严资刚（系董某某女婿，九顺公司法定代表人），董某某的出资实际系严资刚投资，严资刚系公司的实际控制人，由其实际负责公司的经营管理。公司注册资本3000万元，截止2012年10月15日实缴出资2000万元，剩余认缴出资1000万元，认缴到期时间为2014年10月14日，原始股东分别为严强、但而恕、刘雄、陶猛及董某某五人。九洲公司公司经营期间分别于2014年2月8日、7月1日、9月12日召开股东会，对股东转让股权形成决议并修改公司章程。2015年1月20日，九洲农牧公司再次召开股东会议，决议吸收向贵友成为公司新股东，并将全部股东的认缴出资期限延长至2015年12月30日，随后再次修改公司章程，公司股东变更为严强、董某某、覃平章及向贵友四人（详情见九洲公司股东及出资情况一览表）。 再查明，2017年6月8日，九洲公司在国家企业信用信息公示系统公布企业2016年度报告，公示信息记载九洲农牧公司股东及认缴出资情况分别为董某某认缴出资270万元、覃平章认缴出资1680万元、向贵友认缴出资900万元、严强认缴出资150万元，上述出资均已实缴到位，出资时间为2015年12月31日。2017年12月26日，九洲农牧公司股东董某某（出资额270万元）、覃平章（出资额1680万元）、向贵友（出资额900万元）、严强（出资额150万元）的股权被武汉市公安局武昌区分局进行冻结，冻结期限至2018年6月25日。
原告湖北长兴建设工程有限公司（以下简称长兴公司）与被告湖北九洲农牧发展有限公司（以下简称九洲公司）、被告董某某、被告严强、被告刘雄、被告但尔恕、被告陶猛、被告覃平章、被告邹腊梅、被告向贵友建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告长兴建设公司的委托诉讼代理人李本勤、余飞，被告九州农牧公司、被告董某某、被告严强、被告邹腊梅的共同委托诉讼代理人胡德山，被告但尔恕的委托诉讼代理人刘超，被告覃平章的委托诉讼代理人杨刚到庭参加诉讼，被告刘雄、被告陶猛、被告向贵友经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

本院认为，九洲公司与长兴公司于2013年11月签订的《建筑工程施工承包协议》系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法、有效。因九洲公司经营陷入困境等原因导致双方建设工程施工合同再无法履行，长兴公司提出解除与九洲公司的建设工程施工合同关系，被告九洲公司亦当庭无异议，本院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款及九十四条第四项之规定，解除双方之间签订的建设工程施工合同。 关于严资刚与李本勤分别代表原、被告于2014年4月17日签订的补充协议是否有效的问题。本院认为，严资刚以实际控制人的名义与长兴公司签订合同，且九洲公司当庭认可严资刚为公司的实际负责人，鉴于九洲公司由严资刚实际投资、管理、控制，另公司章程中严资刚的身份为总经理，严资刚在公司的实际运营中，均由其负责日常经营管理，包括对外合同的签订、履行，公司财务的管理、支配等，依据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第三项“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”之规定，严资刚通过实际投资，并基于总经理身份，对公司进行日常经营管理、控制和支配公司的行为，应认定为公司的实际控制人。严资刚与李本勤分别代表原、被告于2014年4月17日签订的补充协议，虽两公司均未加盖公司公章，但长兴公司对此予以追认，故该李本勤代理行为对长兴公司有约束力；九洲公司认为该协议系个人约定，公司未加盖公章予以确认，该行为对公司并无约束力，本院认为，原、被告签订的《工程承包协议》第五条第1项规定，若非长兴公司的原因致使其中途离场，九洲公司应退还履约保证金并赔偿该保证金利息等所有损失，故因九洲公司的原因致使协议不能履行，双方签订补充协议是对上述协议条款具体履行的补充和完善；同时，严资刚虽不是法律意义上的公司法定代表人，但其作为公司认可的实际负责人，具体负责九洲公司的日常经营管理及享有公司的实际控制支配权利，其无论作为公司的实际负责人身份（如章程载明的总经理身份）或是实际控制人身份，纵使公司未明确授权其签订补充协议，但长兴公司作为善意的相对方，基于对其身份的信赖和双方签订、履行协议中，严资刚全权负责公司的经营管理的事实，有充分的理由相信其有权代理公司签订协议，已构成表见代理，故该协议对九洲公司也具有法律约束力，九洲公司应依协议的约定履行义务。九洲公司对长兴公司支付了200万元保证金虽有异议，但严资刚已认可收到了200万元保证金，且其出具了收条并加盖有九洲公司公章，加之九洲公司并未提供证据予以反驳，故长兴公司主张已支付200万元保证金事实本院予以确认。对于合同中约定的保证金利息，九洲公司认为其没有法律依据，但其未举证证明该约定过分高于损失，或违反法律、行政法规强制性规定，故该约定合法、有效，长兴公司主张返还保证金200万元及自2014年2月15日起至2017年6月15日止，按月利率2%支付工程保证金占用期间利息的诉讼请求，本院依法予以支持。九洲公司辩称该案已超过诉讼时效，应驳回原告诉讼请求，本案认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方仅约定于2013年12月1日开工，并未约定具体的工程施工期间，且在施工期间因九洲公司的原因造成工程无法继续施工，双方就已施工的工程也未进行结算，故原告在无法继续履行合同过程向本院提起诉讼未超过诉讼时效。 关于被告董某某、被告严强、被告刘雄、被告但尔恕、被告陶猛、被告覃平章、被告邹腊梅、被告向贵友是否承担连带责任的问题。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充责任的，人民法院应予支持”及第十八条第一款“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，股东及股东转让股权、受让人承担民事责任的前提是未履行或者未全面履行出资义务，在实行注册资本认缴制下，股东出资数额及出资期限均由股东在公司章程中自行约定，故记载于公司章程中的出资数额及出资期限即作为认定股东是否履行及未履行出资义务的依据。从前述司法解释的规定看，股东在出资期限未届满而未缴纳出资就转让股权并不属于未履行或者未全面履行出资义务，该情形下，股东未缴纳出资为合法，故不适用前述司法解释的规定，转让股东及受让人均不须担责。九洲公司于2012年9月9日制定公司章程记载，截止2012年10月15日原始股东严强、但尔恕、刘雄、陶猛及董某某实缴出资2000万元，剩余认缴出资1000万元，认缴到期时间为2014年10月14日。公司经营期间分别于2014年2月8日、7月1日、9月12日召开股东会，对股东转让股权形成决议并修改公司章程。2015年1月20日，九洲农牧公司再次召开股东会议，决议吸收向贵友成为公司新股东，并将全部股东的认缴出资期限延长至2015年12月30日，随后再次修改公司章程，公司股东变更为严强、董某某、覃平章及向贵友四人。从上述股权转让及股东变更情况看，但尔恕、刘雄、陶猛、邹腊梅在出资期限未届满而未缴纳剩余出资就转让股权均不属于未履行或者未全面履行出资义务的情形，故均不应承担责任。 关于公司现任股东严强、董某某、覃平章及向贵友是否全面履行出资义务的问题，从九洲公司在国家企业信用信息公示系统公布企业2016年度报告记载，股东董某某认缴出资270万元、覃平章认缴出资1680万元、向贵友认缴出资900万元、严强认缴出资150万元均已实缴到位，上述股东股权均被武汉市公安局武昌区分局进行冻结。在实行注册资本认缴制下，依据公司法及国务院《企业信息公示暂行条例》、国家工商总局《公司注册资本登记管理规定》的相关规定，工商部门只登记公司股东认缴的注册资本总额，无须登记实收资本，也不再收取验资证明文件，公司实收资本由验资制向自行申报制过渡。依《企业信息公示暂行条例》第八条“企业应当于每年1月1日至6月30日，通过企业信息公示系统向工商行政管理部门报送上一年度年度报告，并向社会公示”、第九条“企业年度报告内容包括：……（四）企业为有限责任公司或者股份有限公司的，其股东或者发起人认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式等信息”及第十一条“政府部门和企业分别对其公示信息的真实性、及时性负责”等规定，公司实缴出资额、出资时间只需通过企业信用信息公示系统向工商行政管理部门报送上一年度年度报告并向社会公示即可，并不需交付验资证明文件。九洲公司在国家企业信用信息公示系统公布企业2016年度报告，已完成相关公示义务，在报告中公司已认可现任股东认缴出资均已按时实缴到位及公示公司股东股权已被公安部门全部冻结等信息，原告认为该信息中被告股东出资不实应向工商行政管理部门举报进行核查，在无证据证明该信息不准确或为虚假的情形下，对该信息本院应予采信。原告主张被告股东出资不实，应承担相应的举证责任，其无其他证据而仅凭九洲公司工商档案中公司章程中记载的认缴出资额及出资时间来认定公司股东未履行或未全面履行出资义务，明显依据不足，本院不予采信。综上，长兴公司在未能举证证明被告董某某、被告严强、被告刘雄、被告但尔恕、被告陶猛、被告覃平章、被告邹腊梅、被告向贵友未履行及未全面履行出资义务的情况下，主张其对九洲公司债务承担连带责任，缺乏事实法律依据，本院不予支持。被告但而恕辩称已经将股权转让给董某某，权利义务也应当一并由董某某承受，后续的330万元出资义务应当由董某某履行，故不应担责的理由，于法有据，本院予以采纳。被告覃平章辩称其虽受让了公司股权并依法完成变更登记，但实际上该股权变更行为属于让与担保性质，是对九洲农牧公司与覃平章之间借款行为的担保，因此覃平章并非真正的股东，也不应承担相应的股东责任等理由，本院认为，覃平章在通过股权转让并修改公司章程进而在工商部门完成相关股东变更登记，公司章程及工商变更登记对股东身份认定具有证权功能，且具有公示力和公信力，应认定其已取得公司法上规定的股东身份，其辩称不是真正股东及不承担股东责任的理由不能成立；其辩称股权变更行为属于让与担保性质，属另一法律关系，可另行主张权利。 综上，长兴公司主张解除与九洲公司之间签订的《工程承包协议》，于法有据，本院应予支持；其要求九洲公司返还工程保证金200万元以及利息（按照月息2%计算，自2014年2月15日起至2017年6月15日止），本院也应予以支持。长兴公司要求被告董某某、被告严强、被告刘雄、被告但尔恕、被告陶猛、被告覃平章、被告邹腊梅、被告向贵友对九洲公司所负债务承担连带责任，缺乏事实法律依据，本院不予支持。长兴公司在庭审中未提交与九洲公司就工程完工结算的相关证据，且在庭审中明确表示放弃要求九洲公司依合同约定赔偿违约金154770元的诉请，本院予以准许。本院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、九十四条第一款第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、解除湖北长兴建设工程有限公司与被告湖北九洲农牧发展有限公司之间签订的《工程承包协议》； 二、被告湖北九洲农牧发展有限公司限于本判决生效十日内返还原告湖北长兴建设工程有限公司工程保证金200万元及利息（按照月息2%计算，自2014年2月15日起至2017年6月15日止）； 三、驳回原告湖北长兴建设工程有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费36838元，由原告湖北长兴建设工程有限公司负担1518元，被告湖北九洲农牧发展有限公司负担35320元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院