湖北金某建筑工程有限责任公司与湖北盛地房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告湖北金某建筑工程有限责任公司(以下简称金某公司)。法定代表人黄胜全，公司总经理。住所地：红安县城关镇红金龙大道**号。委托代理人杨秋花，湖北龙吟律师事务所律师，一般代理。委托代理人冯兴勇，公司项目经理，一般代理。被告湖北盛地房地产开发有限公司(以下简称盛地公司)。法定代表人曾爱华，公司总经理。住所地：红安县城关镇红华路**号。委托代理人朱迪，湖北齐安律师事务所律师,一般代理。

原告湖北金某建筑工程有限责任公司与被告湖北盛地房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告湖北金某建筑工程有限责任公司的委托代理人杨秋花、冯兴勇，被告湖北盛地房地产开发有限公司的委托代理人朱迪到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告湖北金某建筑工程有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告湖北盛地房地产开发有限公司支付原告工程款11,105,000元，庭审中变更为11,667,816.4元；2.请求判令被告自接到原告提供的工程预算书之日起至还清工程欠款之日止按每天5000元向原告支付违约金,如法院认定合同无效,则请求判令被告按同期贷款利率支付利息；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年1月18日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包被告发包的盛地沃尔玛广场二期工程，该工程包括6、7、8、9号商住楼和S4、S5、S6、S7商业楼，合同对工程地点、价款、工程款支付与结算方式及违约责任做出了明确约定。合同签订后，原告于2014年3月进场施工，其中6、9号商住楼和S4、S5号商业楼于2015年竣工验收并交付被告使用。此后，被告既不进行验收结算，也未按合同约定支付工程款。2016年7月原告将工程预算编制书等相关材料寄送至被告，被告收到后至今未进行验收结算，反而将原告所交付的房屋出卖。根据双方合同约定：被告在收到结算书后应在三个月内办理完工程结算，否则视为默认原告所提及的结算书金额，并承担逾期违约责任。经结算被告至今仍下欠工程款11,667,816.4元，经原告多次催收未果。原告湖北金某建筑工程有限责任公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：1、原告的营业执照、法定代表人身份证明。拟证明原告的身份情况及诉讼主体资格。2、（1）湖北省建设工程施工合同及《补充条款：工程款支付与结算方式协议》各一份；（2）项目负责人任命书一份。拟证明（1）原、被告之间存在建设工程施工合同关系；（2）原、被告双方对工程结算、支付方式，以及违约责任进行了明确的约定；（3）原告公司项目经理冯兴勇为红安盛地沃尔玛广场二期项目部负责人。3、增加工程部分：（1）附属工程投标总价四份；（2）园林、绿化现场收方计量及施工图共39页；（3）步行街增加扶梯图纸及现场收方单签证共30页；（4）黄冈市建设工程施工合同及二期各楼汇总表；(5)现场签证若干份。拟证明：（1）原告实际施工的范围包括了附属工程及绿化工程，土方工程以及按图纸增加了其多项现场签证工程；（2）原告已按时完成了增加的附属工程、绿化工程，以及现场签证工程。4、(1)建筑工程备案资料四套及建筑工程峻工验收报告四套；(2)房屋买卖合同三份、房屋租赁合同一份。拟证明原告第二项目部已保质保量的完成了商住楼6、9号，商业楼S4、S5的工程建设，并交付给被告，被告已进行出售或出租给他方，被告应依约支付工程款项。5、工程结算编制书共六套及送达凭证。拟证明：(1)2016年7月13日，原告已通过快递的方式将6、9商住楼，S4、S5商业楼，沃尔玛附属工程和绿化工程及增加的现场签证工程结算编制书共六套已送达给被告，被告已签收；(2)原告第二项目部实际施工工程结算总额为33,775,410.42元。6、原告出具的情况说明一份。拟证明：（1）截止原告起诉之日止，扣除被告已支付的工程款（含房屋抵扣款），被告仍下欠原告第二项目部工程款为11,667,816.4元；（2）被告应依约承担违约责任。7、证人梁某、韩某的证人证言和韩某拍摄的影像资料。拟证明被告实际收到我公司的结算编制材料。8、2016年12月22日被告向我公司发出的联系函一份。拟证明被告实际收到我公司的结算编制材料。被告湖北盛地房地产开发有限公司辩称：我方没有收到任何原告方关于结算的资料，原告所诉的下欠工程款没有法律依据；既然没有进行结算，那么每天5000元的违约金就不应支持；本案诉讼费应由败诉方承担。被告盛地公司为反驳原告的诉讼请求向本院提交了下列证据：1、与原告签订的湖北省建设工程施工合同里一些重要部份内容。拟证明第三条第三款中原、被告之间结算需要原告向被告提供结算书。2、被告公司向原告发出的工程造价汇总表一份。拟证明：被告发出造价表就是要与原告协商结算事宜。3、原告向被告发出的联系函一份。拟证明：原告接到造价汇总表后经过几次协商后向我们发出联系函请求结算。4、收款授权委托书。拟证明：双方约定将二期工程中的7、8号商住楼及S4、S5、S6、S7商业楼的工程款由陈厚全代原告收取。5、被告向原告付款流水。拟证明：被告向原告两个项目部共付工程款52,289,807元。本院对原告湖北金某建筑工程有限责任公司提交证据的认证意见如下：证据1、2、4真实客观，被告无异议，本院予以采信；证据3,结合原告提供的证据8被告在庭审前并没有对工程量提出异议，本院予以采信；证据5的送达凭证与证据8联系函中的“…3、你司提供的结算书中结算方式没有遵循施工合同”陈述相互印证，本院对被告收到原告提供的“结算编制书”的事实予以确认，并根据双方合同的约定和法律规定确认原告所做工程的工程款33,775,410.42元；证据6系原告单方意思表示，本院不予采信；证据7中证人与原告存在利害关系，影像资料不清，本院不予采信。本院对被告湖北盛地房地产开发有限公司提交的证据认证意见如下:证据1客观真实，原告无异议，本院予以采信；证据2系被告单方制作，无法证明已送达原告，本院不予采信；证据3系原、被告之间的联系函，函上注明“我公司拟派财务人员与贵公司办理相关结算手续”，财务人员并不能完成对工程的结算，被告盛地公司以此证明原、被告之间没有进行结算与客观事实不符，不能对抗已经发生法律效力的结算行为，本院对被告的证明主张不予支持。证据4与本案无关，本院不予采信；证据5中涉及被告已向原告第二项目部付款部分经庭审核对，原告无异议，本院予以采信。通过对上述有效证据的分析认定，结合法庭调查情况，本院认定事实如下：2014年1月18日,原告金某公司与被告盛地公司签订了编号EF-2007-0203的《湖北省建设工程施工合同》以及《补充条款》，合同约定盛地公司将其开发的“红安盛地沃尔玛广场二期工程”6、7、8、9号商住楼和S4、S5、S6、S7商业楼整体发包给被告金某公司承建。合同价款约6000万元，最终以实际结算为准。《补充条款》约定“一、工程款支付办法：…6、工程竣工验收合格所有手续完成，从乙方提供结算书给甲方之日起一个月内审计完毕并付至合同总额的95%，余款5%为保修金，按国家房屋质量保修期相应规定到期后一个星期内付清；…三、其他约定：…3、竣工验收与结算：发包人在收到承包人结算书三个月内办理完工程结算，如因发包人原因不能按时完成结算，则视为默认承包人提交的结算书金额，并同时承担逾期违约责任（每日5000元违约金）”。合同签订后，原告将合同中6、9号商住楼和S4、S5商业楼主体工程及部分基础工程交由其第二项目部承建。在承建过程中，被告增加了土方工程、绿化工程、以及步行街扶梯等多项附属工程。2014年3月，原告第二项目部组织机械、人工、材料进行施工，2015年11月26日，原告第二项目部承建的工程全部完工，经过原告方、被告方、勘察单位、设计单位、监理单位、红安县工程质量监督站等相关部门到场验收，原告承建的上列工程质量验收合格并交付被告盛地公司。2016年7月，原告第二项目部对其所做工程进行了结算，结算工程总造价为33,775,410.42元。同年7月13日原告以特快专递的方式将”结算编制书”六套邮寄给了盛地公司。被告盛地公司收到后在合同约定的期限内未对原告提交的结算书进行回复。自2014年5月始被告盛地公司共向原告支付了23,636,278元的工程款（含以房抵款800万元）。另查明:“湖北盛地房地产开发有限公司拟建红安盛地沃尔玛广场房产开发工程一标段6、7、8、9楼商住房及S4、S5、S6、S7号商铺”工程项目于2014年6月25日开标,被告金某公司于2014年6月30日取得《中标通知书》。

本院认为，本案的争议焦点主要是：一、原、被告签订的《湖北省建设工程施工合同》的效力问题；二、原告所做工程的工程款认定问题。一、关于盛地公司与金某公司签订的《湖北省建设工程施工合同》的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案中金某公司在2014年6月30日取得《中标通知书》，而此前盛地公司与金某公司已于2014年1月18日就中标的工程签订了施工合同，这种在进行招标投标之前就在实质上先行确定了工程承包人并签订承包合同的行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，故盛地公司与金某公司签订的《湖北省建设工程施工合同》无效。二、关于原告所做工程的工程款认定问题。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。原、被告《补充条款》约定“发包人在收到承包人结算书三个月内办理完工程结算，如因发包人原因不能按时完成结算，则视为默认承包人提交的结算书金额，并同时承担逾期违约责任（每日5000元违约金）”，该条款系结算条款，除违约责任约定无效外其他部分仍然有效。被告收到结算书后未在约定的时间内进行答复，原告送达的结算文书已产生结算效力，其工程款应按原告提交的结算文书进行认定。综上，原告金某公司与被告盛地公司签订的《建设工程施工合同》，违反法律、法规的强制性规定，合同无效。被告金某公司第二项目部承建的工程竣工验收合格并已交付使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，原告请求参照合同约定支付工程价款应予支持。涉案工程造价应按原、被告《补充条款》约定和法律规定以原告提交的结算编制书载明的工程总造价33,775,410.42元予以确定，被告盛地公司已向原告支付23,636,278元，因此被告盛地公司仍下欠工程款10,139,132.42元未付。原、被告的《补充条款》约定“工程竣工验收合格所有手续完成，从乙方提供结算书给甲方之日起一个月内审计完毕并付至合同总额的95%，余款5%为保修金，按国家房屋质量保修期相应规定到期后一个星期内付清”，原告所建工程竣工验收为2015年11月26日，提供结算书为2016年7月13日，因此，被告付清95%工程款32,086,639.9元的时间应为2016年8月13日前，5%的保修金即1,688,770.52元按约定暂未到期。同时，原、被告签订的《建设工程施工合同》对欠付工程款支付利息进行了约定,但未约定具体利率,根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定,应按中国人民银行同期同类贷款利率计算。本院对原告要求被告偿付下欠工程款8,450,361.9元（被告欠付工程款10,139,132.42元-保修金1,688,770.52元）及利息的诉请予以支持。原告所做工程保修金1,688,770.52元按约定未到期，到期后原告可另行主张，本院对原告该部分诉请不予支持。原、被告签订的合同无效，双方对违约条款的约定亦无效，本院对原告要求被告支付违约金的诉请不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第九十八条,《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项、第四十三条,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决如下：

一、被告湖北盛地房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告湖北金某建筑工程有限责任公司工程款8,450,361.9元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年8月13日起计算至本判决确定的给付之日止）。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费83,000元，由原告负担14,000元，被告湖北盛地房地产开发有限公司负担69,000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。

审判长　　袁晓明
审判员　　陈　霞
审判员　　黄红英

书记员：李继忠