湖北通山赛钻石某建材有限公司与孙某某、徐某劳动争议一审民事判决书

原告：湖北通山赛钻石某建材有限公司，住所地通山县经济开发区大路工业园。
法定代表人：刘建中，湖北通山赛钻石某建材有限公司总经理。
委托诉讼代理人：舒立焱，湖北自成律师事务所律师。
被告：孙某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖南省华容县人，住湖南省华容县。
被告：徐某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省通山县人，住通山县。
委托诉讼代理人：黄文魁，湖北名卓律师事务所律师。

原告湖北通山赛钻石某建材有限公司与被告孙某某、徐某劳动争议纠纷一案，本院于2018年9月4日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告湖北通山赛钻石某建材有限公司及委托诉讼代理人舒立焱，被告孙某某、徐某及委托诉讼代理人黄文魁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告湖北通山赛钻石某建材有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法撤销通山县劳动人事争议仲裁委员会通劳人仲字［2018］009号仲裁裁决书；2、判决原告对二被告不承担劳动关系法律责任；3、本案诉讼费由二被告承担。
事实和理由：一、原告与二被告之间不是劳动关系，而是加工承揽合同关系。加工承揽合同，是指承揽方按照定作方的要求完成一定工作，并将工作成果交付定作方，定作方接受工作成果并支付约定报酬的协议。二被告独立加工、包装了原告的产品，完成了原告的要求，原告按约定向二被告支付了报酬，原、被告之间是加工承揽合同关系，有湖北省国家税务局发票为证。二、被告徐某工伤认定、伤残鉴定是违法的，依法不能认定，不能作为赔偿依据。1、原、被告之间不存在劳动关系，被告徐某不应享受工伤保险待遇；2、2018年6月4日，原告认为被告徐某的九级伤残认定偏高，依法向湖北省劳动能力鉴定委员会提出重新鉴定。在新的劳动能力鉴定结论出来前，原伤残鉴定不能作为裁决依据，赔偿依据。三、二被告申请仲裁均超过仲裁时效，依法应驳回二被告仲裁请求。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”据被告称，二被告分别于2012年、2010年入职，在入职时，即发生劳动权益受损害的事实。现早已超过一年仲裁时效，依法应驳回二被告仲裁请求。综上，通山县劳动人事争议仲裁委员会通劳人仲字［2018］009号仲裁裁决书的裁决错误，缺乏事实与法律依据。原告与二被告之间不存在劳动关系，原告无需向二被告支付基本养老保险金、失业保险补偿金、经济补偿金等费用。现原告依照《劳动法》等相关法律之规定特向贵院提起诉讼，望依法判决，支持原告诉讼请求。
原告湖北通山赛钻石某建材有限公司提交了下列证据：
证据1、通劳人仲字［2018］009号仲裁裁决书、送达回证，证明已通过前置程序，在规定的期限内提起诉讼。
证据2、湖北省国家税务局开出的税务发票，证明原告和被告之间为合同承揽关系。
证据3、二被告的仲裁申请书，证明二被告申请仲裁的请求事项。
被告孙某某、徐某辩称，一、二被告与原告之间存在劳动关系，而不是加工承揽合同关系。1、被告孙某某与原告存在劳动关系，在通山县劳动人事争议仲裁委员会被告向仲裁庭提交了以下证据证明被告与原告之间存在劳动关系。证据三，原告公司员工登记表、工作证牌，证明被告与原告之间存在劳动关系的事实。证据四，《加工部岗位职责》、《公司通讯录》，证明被告是加工部管理人员（主管）的事实。证据五，原告与被告结算加工部计件工资结算确认单、加工部员工计件工资表，证明原告与被告之间的工资计算方式和被告的月工资数额。证据六，被告的工资发放银行流水。证明原告将被告工资通过银行以转账的方式，打入被告所有的银行卡的事实。证据七，公司《公告》。证明原告2018年4月11日公司决定将所有加工、包装、钉箱各工序收归工厂统一管理，并对管理人员作出调整，没有安排被告工作岗位。被告认为逼迫被告自动离职，不给被告任何经济赔偿和补偿，损害了被告的权益。2、被告徐某为了证明与原告之间存在劳动关系，证据三，被告自2010年起部分年度工资明细表。证明被告与原告之间自2010年建立劳动关系及月工资数额。证据四，2017年部分被告包装车间计件工资总额、包装车间员工计件工资表。证明被告2017年部分月份工资数额。证据五，被告徐某2016年《工伤认定决定书》，证明被告在工作中受到伤害，由通山县人力资源和社会保障局认定为工伤的事实，同时也证明被告与原告之间存在劳动关系的事实。二、被告徐某自2016年在工作中受伤被认定为工伤，人力资源和保障局于2016年8月22日作出通人社工[2016]第037号工伤认定书，并向原告送达了工伤认定书。原告未对该工伤认定书申请行政复议或者向通山县人民法院提起行政诉讼。原告对被告的工伤认定是完全认可的。人力资源和保障局的工伤认定合法。被告徐某工伤伤残等级程度鉴定2018年5月22日鉴定结论通知书，已经向原告送达。在通山县劳动人事争议仲裁委员会对本案仲裁时，原告未向仲裁庭提供证据证明原告对被告的劳动能力鉴定结论通知书不服，已向省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定的申请证据，原告应当承担举证不能的后果。三、二被告申请仲裁均没有超过仲裁时效。被告孙某某、徐某自入职原告公司务工，原告一直没有为被告投保基本养老险、失业保险。侵害了被告的合法权益，并且侵权行为一直处于持续状态，没有超过仲裁时效。综上，通山县劳动人事争议仲裁委员会认定事实清楚，适用法律正确请人民法院依法维持劳动人事争议仲裁委员会的仲裁，以维护二被告的合法权益。
被告孙某某向本院提交了以下证据。
证据1、被告身份证复印件，证明被告的主体资格。
证据2、原告营业执照，证明原告的主体资格。
证据3、原公司员工登记表、工作证牌，证明被告孙某某是原告公司员工，入职时间为2012年2月9日的事实。
证据4、原告《加工部岗位职责》、原告公司通讯录，证明被告孙某某系公司加工部管理人员（主管）的事实。
证据5、原告历年部分与被告孙某某结算加工部计件工资结算确认单、加工部员工计件工资表，证明原告与被告之间的工资计算方式和被告的工资金数额。
证据6、被告的工资发放银行卡流水，证明原告将被告工资通过银行转账的方式，将工资打入被告所有的银行卡的事实。
证据7、公告，证明原告2018年4月11日决定：将公司所有加工、包装、钉箱各工序收归工厂同意管理，并对管理人员作出调整，没有安排被告工作岗位。人为地逼迫被告自动离职。不给被告任何经济赔偿和补偿，严重损害被告孙某某各项劳动权益的事实。
被告徐某向本院提交了以下的证据。
证据1、被告身份证复印件，证明被告的主体资格。
证据2、原告营业执照，证明原告的主体资格。
证据3、原告自2010年起部分年度工资明细，证明被告与原告建立劳动关系的时间及月工资数额。
证据4、2017年部分原告包装车间计件公司总额、包装车间员工计件工资表。
证据5、《工伤认定决定书》，证明被告在工作中受到损害，被通山县人力资源社会保障局认定为工伤的事实。
证据6、《劳动能力鉴定结论通知书》，证明被告在工作中受到的伤害被认定为：被告的伤残程度为玖级的事实。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院当庭组织了原、被告双方进行了质证，双方当事人发表了如下质证意见：
一、原告对被告孙某某提交的证据1、2无异议。证据3工作证牌是真实的，不能证明是原告的员工，没有职务，单位不清楚；员工登记表不能证明其是员工，没有岗位。证据4恰好能够证明原告与孙某某是加工承揽关系。证据5、6、7均无原件，无法进行质证。对徐某提交的证据1、2无异议。证据3、4是复印件，模糊不清。证据5是真实的，证据6的伤残等级，原告已经申请重新鉴定，且证据6没有送达回证，还没有生效。二、原告对被告提交的证据1真实性无异，证据2真实性无异议，发票是原告单方面开出的。原告提交的证据不能对抗人社部门的工伤认定决定书。对证据3不持异议。
对当事人提交无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
对有异议的证据，本院认证如下：原告提交的证据2、3，不能形成证据链，不能达到原告所需证明与二被告未构成劳动关系的证明对象，本院对证据的证明的目的不予确认。被告孙某某提交的证据3、4、5、6、7可以形成证据链，相互印证原、被之间构成事实劳动关系的基本事实，本院对证据的证明的目的予以确认。被告徐某提交的证据3、4、5、6亦能相互印证双方之间构成事实劳动关系及因工受伤的基本事实，本院对该证据证明对象和目的予以确认。
根据上述依法确认的有效证据及原告的陈述，可确认本案以下事实：
被告孙某某于2012年2月9日入职原告公司，双方未签订书面劳动合同。从2013年10月至2018年4月，孙某某在公司板材成形加工部为普通员工，后升管理人员。加工部岗位职责为：根据销售部下达的订单和图纸，准确的计算出板材的规格用量作出生产作业计划和核定订单交货期，跟进生产进度，保证按时交货。负责生产流程的管制、工作调度、人员的管理培训和配合行政部执行工厂的规章制度。负责用料管理及异常的追踪、改善、验收工作，开料前拼接的板材首先要掌握颜色是否一致，能否正常加工，如果不能保证拼接材料能正常出货，立即向销售部反应落实、配合销售部决定处理意见如果预算中的板材出现了B极板不能按正常尺寸开料，要清楚的填写变更后的尺寸，尽快以书面形式上报计划部。负责质量管理及异常的预防、纠正、改善、主动到后工序了解本部门的产品存在的问题点。负责生产设备、验收、调试、维修、保养，生产设备事故的训查、处理。搞好生产现场卫生管理，每个订单结束后把剩余的板材清理至架上面，以便于后续使用，清理垃圾和脏污，提高整体素质。负责安全生产，每天检查一次设备是否存在安全隐患，下班前查水电是否关好，预防各种危险事故的发生。该加工部薪酬为计件发放工资形式，由原告按完成工作量向孙某某打卡支付。2018年4月11日，原告发出公告：鉴于广大客户对公司产品质量的投诉和赔偿，决定将所有加工、包装、钉箱各工序收旧公司统一管理。公告发出后原告未征求孙某某意见，将其调整到销售部门，双方产生纠纷导致被告被解职。
同时查明，被告孙某某离开工作岗位前12个月的工资分别为：2017年5月份8927元，6月份7040元，7月份899元，8月份8020元，9月份10230元，10月份8938元，11月份4476元，12月份7261元，2018年1月份4055元，2月份3705元，3月份6384元，4月份4866元，计平均工资6816元。2018年4月17日，孙某某向通山县劳动仲裁院申请仲裁，请求仲裁事项：一、依法裁决被申请人支付申请人未签劳动合同的双倍工资66000元；二、依法裁决被申请人支付申请人补缴自2012年2月至2018年4月的基本养老保险费；三、依法裁决被申请人未为申请人交纳失业保险金的失业补偿金13000元，四、依法裁决申请人与被申请人解除事实劳动关系后经济补偿金39000元。
被告徐某于2010年7月28日入职原告公司，担任司机岗位，双方未签订书面劳动合同，月工资为1500元。2012年初调整到公司包装车间岗位，负责公司产品的包装和装卸，工资为按计件打卡发放形式。2016年8月23日，通山县人力资源和社会保障局作出通人社工［2016］037号《工伤认定决定书》认定：2016年6月16日上午9时左右，原告公司职工徐某和宋子坚、徐德纯、蔡石林一起在包装车间上班，在装箱的过程中，大理石板突然倾向倒塌下来，徐某来不及躲开，不填将徐某的左脚砸伤，造成左胫骨、距骨骨折。根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，徐某受伤情况符合工伤认定条件，应当认定为工伤。2018年5月18日，咸劳鉴字［2018］120号《劳动能力鉴定结论通知书》，经咸宁市劳动能力鉴定委员会审定，徐某的伤残等级程度为九级。被告徐某因工伤保险待遇与原告产生纠纷，导致被告自行离职。
同时查明，被告徐某工伤前12个月的工资分别为：2017年4月份2210元，5月份2500元，6月份3750元，7月份4300元，8月份4800元，9月份4380元，10月份3420元，11月份2780元，12月份4880元，2018年1月份4640元，2月份1810元，3月份4410元，计平均工资3656元。2018年5月25日，徐某因工伤保险待遇向通山县劳动仲裁院申请仲裁，请求仲裁事项：一、请求裁决被申请人支付未与申请人未签劳动合同的双倍工资11个月X3656.67＝40223.37元；二、请求裁决被申请人赔偿申请人自己缴纳基本养老保险金32500元；三、请求裁决被申请人支付申请人八个月经济补偿金8X3656.67＝29253.36元；四、请求裁决被申请人支付申请人失业补偿金18071元：五、裁定被申请人支付申请人工伤医疗费6300元、护理费9天X96.50元＝868.30元、住院伙食补助费9天X35元＝315元、停工留薪期间工资3个月X3656.67元月=10970.01元；六、裁定被申请人支付申请人一次性伤残补偿金9个月X3656.67元月＝32910.03元；七、裁定申请人与被申请人解除劳动合同后，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金22个月X3656.67元月，计80446.74元。

本案的争议焦点为：一、湖北通山赛钻石某建材有限公司与孙某某、徐某之间是否构成劳动关系；二、湖北通山赛钻石某建材有限公司是否违法解除劳动合同以及孙某某、徐某主张支付的各项经济赔偿和工伤待遇是否应予支持。
关于焦点一，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，原告对孙某某于2012年2月9日和徐某于2010年7月28日入职公司工作并无异议。原、被告之间虽然未签订书面劳动合同，但孙某某按照公司规定的工作时间、工作地点从事劳动，为公司提供板材成形加工部服务，接受其管理；徐某担任司机岗位，接受其管理，公司提供工作场所、生产资料、劳动工具，被告提供劳动在原告的监督及控制下合理地运用生产资料，其生产资料所产生的价值并不直接归被告所有，仅以其提供的劳动获得相应的报酬，被告与原告之间在经济上与人格上都具有很强的从属性，且公司按月向二被告支付约定方式的报酬，原告与二被告之间的关系符合劳动关系特征。因此，原告公司与孙某某于2012年2月9日和徐某于2010年7月28日存在劳动关系。湖北通山赛钻石某建材有限公司认为其与孙某某、徐某之间不存在劳动关系与事实不符，本院不予支持。
关于焦点二，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，原告公告发出后未征求孙某某意见，将其调整到销售部门，导致双方产生纠纷被告被解职。徐某因工受伤后，伤残等级程度评定为九级。双方遂产生工伤待遇纠纷，导致被告自行离职。本院认为，上述事实应认定为用人单位并未与劳动者协商一致，解除劳动合同关系，且未作出任何经济补偿和工伤保险待遇的违法行为。
关于二被告双倍工资的请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，用人单位必须在用工之日起一个月内订立书面劳动合同，否则需要承担未签订劳动合同二倍工资差额之风险。本案中，孙某某于2012年和徐某2010年分别入职，公司应于2012年和2010年起依法签订书面劳动合同，但公司一直未与孙某某、徐某签订。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，用人单位满一年未与劳动者签订劳动合同的，视为劳动者与用人单位签订了无固定期限劳动合同，用人单位无须支付劳动者满一年后未签订劳动合同二倍工资差额。据此，公司无须支付孙某某2012年和徐某2010年及之后未签订劳动合同二倍工资差额，故孙某某、徐某该项请求，本院不予支持。
关于基本养老保险的请求。根据国务院《社会保险费征缴暂行条例》第三条第一款：“基本养老保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，实行企业化管理的事业单位及其职工”和第四条第一款：“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费”的规定，被告作为用工单位，原告作为被用工人，均应按时足额缴纳基本养老保险费。国家规定的基本养老保险费的缴费标准为用工单位缴费额=核定的用工单位职工工资总额×20%；职工个人缴费额=核定缴费基数×8%。个人缴费部分由用工单位代扣代缴。如不缴纳，则由职能部门强制征收。就本案而言，原告没有为被告孙某某缴纳基本养老保险费是事实，但原告未履行缴纳基本养老保险费的义务，应当由职能部门对其实行强制征收，职能部门未实行强制征收是否导致原告应承担给付基本养老待遇，还要根据具体案情确定。被告提出要求原告给付其基本养老保险待遇的主张，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，故孙某某该项请求，本院不予支持。
关于失业补偿金的请求。依据《湖北省失业保险实施办法》第二条：“本省境内城镇企业事业单位及其职工，社会团体及其专职人员，民办非企业单位职工，有雇工的城镇个体工商户及雇工，按时足额缴纳失业保险费。参加失业保险的人员失业后依照《条例》和本实施办法的规定，享受失业保险待遇。”之规定，从中可以看出，若用人单位参加了失业保险，且参保名单中有劳动者的名字，则由用人单位为劳动者出具参保证明，劳动者可凭此证明到失业保险经办机构领取失业救济金；若用人单位没有为劳动者办理失业保险，双方解除、终止劳动合同（劳动关系）时，劳动者没有达到法定退休年龄；用人单位应当按照劳动者在本单位的工作年限，比照《湖北省失业保险实施办法》第二十四条之规定，一次性支付劳动者失业保险补偿金，即劳动者的“本单位年限”满一年的，由用人单位支付3个月的失业保险补偿金；以后每增加一年“本单位工作年限”，增发2个月的失业保险补偿金，支付失业保险补偿金的计算期限，最长为24个月。其中自1998年1月1日起应由个人按比例缴费而未缴部分，应当按工资的1%扣除。故孙某某按“本单位工作年限”满一年的支付3个月失业保险补偿金，以后每增加一年“本单位工作年限”增发2个月失业补偿金，计算期限最长不超过24个月。其中应扣除由个人按1%比例缴费而未缴部分。计算时间自2012年2月至2018年4月止共6年整，即1063元×13-6816×1%×12×6＝8912元。徐某按“本单位工作年限”满一年的支付3个月失业保险补偿金，以后每增加一年“本单位工作年限”增发2个月失业补偿金，计算期限最长不超过24个月。其中应扣除由个人按1%比例缴费而未缴部分。计算时间自2010年8月至2018年4月止共7年整。即1063元×15-3656×1%×12×7＝12874元。
关于经济补偿金的请求。本案中公司未与孙某某协商一致的前提下变换岗位，造成本人待遇下降，孙某某以公司未与自己缴纳社会保险费为由向公司提出辞职。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款：“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”之规定，劳动者提出解除劳动合同可以获得经济补偿。故孙某某按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。2012年2月至2018年4月，6年零2个月，即6816×6.5＝44304元。徐某因工负伤导致劳动关系解除，故其该项请求是为了获得工伤待遇中的一次性工伤医疗补助金和一次性工伤就业补助金待遇，应在工伤保险待遇中予以主张。
关于工伤保险待遇的请求。职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的应当认定工伤，并享受工伤待遇。本案中，徐某在工作中装箱货物时被大理石板砸伤。其事故伤害经通山县人力资源和社会保障局通人社工［2016］第037号工伤认定决定书认定。咸宁市劳动能力鉴定委员会以咸劳鉴字［2018］120号下达了劳动能力鉴定结论通知书。依据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，故徐某的工伤保险待遇为：一次性伤残补偿补助金为9个月本人工资，即3656元×9＝32904元。一次性工伤医疗补助金为8个月统筹地区上年度职工月平均工资（2499）元月，即2499元×8＝19992元。一次性就业补助金为12个月统筹地区上年度职工月平均工资（2499）元月，即2499元×12＝29988元。停工留薪期为3个月的本人工资，即3656元×3＝10968元。住院伙食补助费，住院9天，每天按35元计算，即35元×9＝315元。护理费按统筹地区上年度职工月平均工资的30%计算，住院9天，即2499×30%÷30×9＝224元，计人民币94391元。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条、第七十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《湖北省失业保险实施办法》第二十四条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条之规定，判决如下：

一、原告湖北通山赛钻石某建材有限公司与被告孙某某、徐某之间劳动合同关系解除。
二、限原告湖北通山赛钻石某建材有限公司在本判决生效后30日内支付孙某某失业、经济补偿53216元，支付徐某失业、工伤保险待遇共计107265.50元。
本案受理费10元，由原告湖北通山赛钻石某建材有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。

审判长 刘亚军
人民陪审员 顾秋玲
人民陪审员 田伟

书记员： 张宇