湖北辰澳科技有限公司、荆门零陵耐火科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北辰澳科技有限公司，住所地荆门市东宝区石桥驿镇张坪村三组。
法定代表人：彭勇，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：狄翔，男，系湖北辰澳科技有限公司员工。
委托诉讼代理人：刘捍东，湖北金中京律师事务所律师。
被上诉人原审原告、反诉被告）：荆门零陵耐火科技有限公司，住所地荆门市东宝区漳河镇同乐村七组。
法定代表人：陈玄，总经理。
委托诉讼代理人：严万培，男，系荆门零陵耐火科技有限公司员工。
委托诉讼代理人：周明学，湖北兴联律师事务所律师。

上诉人湖北辰澳科技有限公司（以下简称辰澳科技公司）因与被上诉人荆门零陵耐火科技有限公司（以下简称零陵科技公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2016）鄂0802民初1644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辰澳科技公司的委托诉讼代理人狄翔、刘捍东，被上诉人零陵科技公司的委托诉讼代理人严万培、周明学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
辰澳科技公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、三项，发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由零陵科技公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。双方签订的合同名为买卖合同，实为建设工程施工合同。因零陵科技公司没有沸腾炉筑炉工程安装资质，双方所签订的合同系无效合同。一审将一个事实分开割裂认定买卖合同有效，施工合同无效错误。辰澳科技公司与零陵科技公司签订耐火保温材料的买卖合同，并由零陵科技公司按国家、行业标准将建设施工完成后无质量问题的沸腾炉筑炉交辰澳科技公司正常运行使用一年，交辰澳科技公司正常使用的不是耐火保温材料，是案涉沸腾炉，双方不是买卖合同关系。且零陵科技公司没有沸腾炉筑炉工程安装资质，双方所签订合同无效。二、案涉沸腾炉工程未达到合格验收标准，付款条件不成就，辰澳科技公司不存在付款违约。三、一审未予准许辰澳科技公司对案涉沸腾炉筑炉工程耐火球形拱顶发生整体垮塌的原因、责任程度以及沸腾炉质量进行鉴定，程序违法。
零陵科技答辩称，1、本案合同是承揽合同，不存在合同无效的问题，对于工业炉的筑砌是否属于建设工程合同没有法律依据，故本案合同有效。2、本案沸腾炉经过双方验收已达到合格标准，2015年12月12日第一次产生事故是由辰澳科技公司自身原因造成，事故责任应由辰澳科技公司自己承担，且质保期应从2015年3月24日试运行开始计算。3、一审未准予辰澳科技公司对案涉沸腾炉筑炉工程耐火球形拱顶发生整体垮塌的原因、责任程度以及沸腾炉质量进行鉴定，程序违法。
零陵科技公司向一审法院起诉请求：1、辰澳科技公司支付零陵科技公司欠款1304200元及违约金350379.51元，并自2016年6月13日起按月2%向零陵科技公司支付违约金至付清全部欠款之日止；2、本案诉讼费由辰澳科技公司承担。
辰澳科技公司向一审法院反诉请求：零陵科技公司赔偿辰澳科技公司维修施工费用800000元和其他损失。
一审法院认定事实：2014年7月12日，零陵科技公司与辰澳科技公司（原名湖北新瑞仹磷化有限公司）签订《耐火保温材料买卖合同》，约定零陵科技公司向辰澳科技公司出售耐火耐酸浇注料、钢纤维增强耐磨浇注料、高耐磨浇注料等耐火保温材料一批，合同总价1330000元（含沸腾炉施工费），合同产品单价及总价为该产品的最终价格，不受市场因素影响，但供货数量、范围若有增减，其总价也相应增减（双方另行商定）。零陵科技公司确保严格按照优于国家标准、行业标准的零陵科技公司企业标准进行产品的生产制造，并按GB50211-2004《工业炉砌筑工程施工验收规范》进行施工及验收。零陵科技公司产品到达辰澳科技公司现场三日内，辰澳科技公司对产品外观进行开箱检验，产品外观应平整、尺寸优于国标要求。若对产品质量存在异议的由买卖双方对产品进行抽样，提交到辰澳科技公司指定的国家许可且具有检验资质的检验部门进行复检，检验合格则检验费由辰澳科技公司支付；如复检技术指标任有一项不合格，则视为产品不合格，产品不予退还，零陵科技公司再免费提供一套合格产品，并支付检验费用。零陵科技公司提供年产25万吨硫铁矿制酸项目沸腾炉的详细施工方案，经辰澳科技公司核准后施工，施工时间为2014年7、8月份。零陵科技公司施工完成，辰澳科技公司验收合格后支付合同总价款的40%；沸腾炉带负荷运行三个月，产品无质量问题，辰澳科技公司支付合同总价款的50%；合同总价款的10%作为质保金，合同标的物正常使用一年后无质量问题，辰澳科技公司一周内付清质保金。零陵科技公司接受银行承兑汇票，材料及施工款零陵科技公司开具收款收据。如辰澳科技公司需要开具发票，税款由辰澳科技公司承担。由于辰澳科技公司自身保管、储存和使用不当等原因造成的产品质量问题由辰澳科技公司负责。辰澳科技公司应按照合同约定的结算方式及时与零陵科技公司结算材料款，如遇特殊情况辰澳科技公司应通知并经零陵科技公司同意后延期付款，无故逾期结算按应付金额的0.5%天向零陵科技公司支付违约金。零陵科技公司完成供货及施工任务后，辰澳科技公司于2014年12月1日、2日及2015年1月3日对施工项目转化器、旋风收尘及沸腾炉办理了工程项目质量验收。2015年1月24日双方签订《补充协议书》，载明零陵科技公司另承建了辰澳科技公司沸腾炉耐火材料供应和施工项目合同之外的风帽部分，零陵科技公司已将风帽处耐火材料施工完毕，辰澳科技公司已经验收合格，应另向零陵科技公司支付风帽部分材料及施工费71200元。辰澳科技公司于2015年3月24日投入工程运行，2015年12月12日下午沸腾炉出现红炉，由零陵科技公司进行了修复。2016年1月13日辰澳科技公司向零陵科技公司支付货款及工程款97700元，余款至今未付。2016年5月24日沸腾炉筑炉工程耐火球形拱顶发生垮塌，2016年6月2日辰澳科技公司与襄阳市火龙耐火材料厂签订《合同书》，由襄阳市火龙耐火材料厂对沸腾炉垮塌部分进行修复，辰澳科技公司于2016年6月7日向零陵科技公司索赔，于2016年6月2日至7月25日向襄阳市火龙耐火材料厂累计支付修复费用390000元。另查明，零陵科技公司无沸腾炉筑炉工程施工安装资质，辰澳科技公司在使用沸腾炉过程中自行将设备下料口处的钢板割短。
一审法院认为，零陵科技公司与辰澳科技公司经充分协商签订《耐火保温材料买卖合同》，其中关于材料买卖部分内容不违反法律规定，且材料已经交付、使用，辰澳科技公司也已支付部分款项，买卖合同合法有效；该合同同时约定的沸腾炉施工工程属于工业炉砌筑工程，属于建设工程施工合同范畴，需要具备专业技术资质，而零陵科技公司并不具备该资质，双方就沸腾炉施工的约定违反了相关法律规定，该部分内容应属无效，同理双方签订的《补充协议书》亦部分有效部分无效。双方关于建设工程的施工合同虽然无效，但该建设工程已经辰澳科技公司验收，辰澳科技公司既未对施工材料提出异议，未按照约定及时抽样检验，也未对工程质量提出异议，且其在工程验收结束后投入使用长达一年多时间，故本案工程质量应认定为合格，付款条件已经成就，零陵科技公司请求参照合同约定支付工程价款，一审法院予以支持。期间虽然出现运行问题，但零陵科技公司已及时修复，且与辰澳科技公司自行改变设计不无关联，之后沸腾炉出现垮塌已在约定质保期之外，辰澳科技公司经第三方修复支付的费用由零陵科技公司承担无事实和法律依据，其主张零陵科技公司赔偿维修施工费用及损失一审法院不予支持。同时本案合同（含补充协议）融材料及施工价款于一体，单价及总价是双方商定的最终价格，即使供货数量、范围存在增减，也不影响合同价格的整体构成，且无证据表明双方另行商定了合同价格，故仍应按照现有合同总价计算。辰澳科技公司至今未清偿所欠款项，应承担继续履行、赔偿损失的违约责任，其应支付欠款分别为1232300元（1330000元－97700元）、71200元，共计1303500元。零陵科技公司与辰澳科技公司约定按应付金额的0.5%天支付违约金明显偏高，其自愿按照月息2%计算违约金，未超出约定标准，不违反法律规定，系其对自身民事权利的合法处分，一审法院予以认可。辰澳科技公司应支付至2016年6月12日的违约金分别为186554.67元（1330000元×40%×2%30×526），145411.40元〔（1330000元—97700元）×50%×2%30×354〕，6472.67元（1330000元×10%×2%30×73），共计338438.74元，超出部分不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十七条、第一百五十九条、第一百六十一条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告（反诉原告）湖北辰澳科技有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）荆门零陵耐火科技有限公司欠款1303500元及违约金338438.74元，并自2016年6月13日起分别以1232300元为基数按照月息2%、以71200元为基数按照年利率6%向原告（反诉被告）荆门零陵耐火科技有限公司支付违约金直至付清全部欠款之日止；二、驳回原告（反诉被告）荆门零陵耐火科技有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）湖北辰澳科技有限公司的反诉请求。本诉案件受理费19691元，由原告（反诉被告）荆门零陵耐火科技有限公司负担151元，被告（反诉原告）湖北辰澳科技有限公司负担19540元；反诉案件受理费11800元，由被告（反诉原告）湖北辰澳科技有限公司负担。
二审期间，对当事人围绕诉讼请求提交的新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证,本院经审核认定如下:辰澳科技公司提交证人郑某的证言中关于案涉沸腾炉工程的设计图纸系郑某所在南化集团设计院设计后交给辰澳科技公司，但炉体的砌筑在施工过程中未经该设计院同意而变更了设计，将由砖砌变更为混凝土浇注的事实，符合客观实际且双方当事人均不持异议，对该部分证言，本院予以采信，对该证言中证实的其它事实，没有证据佐证，本院不予采信；辰澳科技公司提交的其他六份文件并不能达到证实案涉沸腾炉系2015年4月13日才投入生产，2015年4月18日至2015年6月27日因环保问题被停产整顿未生产,2015年6月28日恢复生产至2016年5月24日,实际投入生产不足一年时间的证明目的，对该组证据的证明目的，本院不予采信。零陵科技公司提交的其公司施工人员严万培的窑炉资质证书,并不能达到证实其公司系有相关专业施工资质的证明目的，对该证据的证明目的，本院亦不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，1、经辰澳科技公司同意，零陵科技公司提供的施工方案变更了原设计方案，将炉体由砌筑变更为混凝土浇注。
2、2016年5月24日9时许，案涉沸腾炉筑炉工程耐火球形拱顶发生垮塌后，辰澳科技公司对现场进行了清理。当天下午，零陵科技公司到达现场，对垮塌炉体内里进行了清理，直至2016年6月1日清理完毕。因辰澳科技公司拒绝支付欠付款项，零陵科技公司拒绝修复，后襄阳市火龙耐火材料厂对沸腾炉垮塌部分进行了修复。之后该修复部分再次发生垮塌，辰澳科技公司又找其他公司进行了修复。现零陵科技公司施工的炉体仅存地上4、5米高的浇注体。
3、2016年9月24日，辰澳科技公司向一审法院申请对案涉沸腾炉筑炉工程耐火球形拱顶发生整体垮塌的原因及责任程度以及因工程质量导致停产的直接损失和间接损失进行鉴定。2017年5月22日，一审法院作出（2016）鄂0802民初1664号不准予鉴定申请通知书。

本院认为,本案上诉争议的焦点为:一、关于案涉合同的性质及效力;二、关于工程款的支付条件是否成就;三、关于案涉工程能否进行鉴定。
关于案涉合同的性质及效力的问题。
关于合同性质。从卖方零陵科技公司与买方辰澳科技公司签订《耐火保温材料买卖合同》的合同内容看，合同不仅明确约定了沸腾炉工程所需原材料名称、规格型号、数量、单价、金额以及工程进度付款期限、工程质保期限等，同时还约定了由卖方提供施工方案、技术、劳务，其中施工方案包括施工内容、工期、质量等。该合同名称虽为耐火保温材料买卖合同，实为包工包料的建设工程施工合同，即由卖方零陵科技公司提供原材料、技术、施工方案、劳务等并建设施工案涉沸腾炉筑炉工程，买方辰澳科技公司验收工程并支付工程对价，故该合同性质应为建设工程施工合同。一审将该合同性质认定为买卖和建设工程施工合同不当，本院予以纠正。同理，双方签订的《补充协议书》也宜认定为建设工程施工合同。
关于合同效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，卖方零陵科技公司作为案涉工程承包人虽提供了其公司个人窑炉助理工程师资质，但其公司并未取得相关工业炉砌筑工程企业资质，故双方签订的上述合同违反了法律、行政法规的强制性规定，合同无效。
二、关于工程款的支付条件是否成就的问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予以支持。”根据本案查明的事实，案涉沸腾炉工程已经辰澳科技公司验收并投入使用从2015年3月24日试运行至2016年5月24日，沸腾炉垮塌前正常运营已超过合同约定的一年质保期，质保期内辰澳科技公司并未对工程质量提出异议，虽期间沸腾炉出现红炉事故，但零陵科技公司及时进行了修复，辰澳科技公司提交的证据的不足以证实案涉沸腾炉投入正常使用不足一年。故一审认定案涉工程质量合格，付款条件已经成就，并无不当。虽案涉工程合同无效，但零陵科技公司请求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定,应予支持。故辰澳科技公司提出案涉工程未达到合格验收标准，其公司投入使用不足一年，付款条件不成就的上诉理由，没有事实依据，本院不予采纳。
三、关于案涉工程能否进行鉴定的问题。
案涉沸腾炉筑炉工程耐火球形拱顶发生整体垮塌后，经第三方修复，后再次发生垮塌又进行了修复，现零陵科技公司修筑的案涉沸腾炉工程仅存极少部分。因发生垮塌的最初形态已然改变，司法鉴定已不能准确反映事故当时面貌，且案涉沸腾炉工程出现垮塌已在约定质保期之外，故一审不准予辰澳科技公司对案涉沸腾炉筑炉工程上述事故原因、责任程度进行鉴定，并无不当。庭审后，辰澳科技公司向本院申请对零陵科技公司擅自改变设计方案施工与沸腾炉倒塌之间的因果关系进行鉴定。根据本案查明的事实，因施工方案改变原设计方案并非零陵科技公司单方擅自改变，该申请事由与事实不符，本院对该申请事项亦不予准许。故辰澳科技公司提出一审法院未予准予其公司对沸腾炉筑炉工程上述事故原因、责任程度以及对工程质量进行鉴定申请,程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，辰澳科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31491元，由湖北辰澳科技有限公司负担。
本判决为终审判决。

审判长 罗艳红
审判员 刘永清
审判员 董菁菁

书记员： 李思琪