湖北腾某建筑工程有限公司与湖北正亿置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告（反诉被告）：湖北腾某建筑工程有限公司（以下简称腾某公司），住所地：通城县隽水镇民主路343号。统一社会信用代码：xxxx。法定代表人：吴秀龙，腾某公司董事长。委托代理人：兰水泉，腾某公司员工。委托代理人：方婉秋，湖北君泽律师事务所律师。被告（反诉原告）：湖北正亿置业有限公司（以下简称正亿公司），住所地：咸宁市淦河大道168号。统一社会信用代码：91421281698038392H。法定代表人：郑海洋，正亿公司经理。委托代理人：徐兆文，正亿公司物业部门经理。委托代理人：周世斌，湖北佳成律师事务所律师。

原告腾某公司向本院提出诉讼请求：判令1、正亿公司支付腾某公司工程款10385941.2元，并按合同约定承担逾期付款利息；2、正亿公司返还腾某公司合同保证金5000000元，并承担利息。事实和理由：2012年9月8日，湖北福人中兴建筑有限公司（2013年10月11日变更为湖北腾某建筑工程有限公司）与正亿公司签订《赤壁沃尔玛购物广场项目土建工程施工承包合同》，约定正亿公司将位于赤壁市赤马港办事处河北大道47号的赤壁沃尔玛购物广场项目土建工程（包括地下停车场、超市及配套住宅、商业街）发包给腾某公司施工，工程范围为甲方（正亿公司）提供施工图纸内土建、水电安装、装饰（修）工程及甲方确认的变更联系单内的土建和水电安装、装饰（修）工程。同时约定了工程的结算方式、付款方式以及履约保证金等。腾某公司按合同约定支付正亿公司保证金5000000元后，完成了合同所约定的工程，该工程经验收合格已交付正亿公司使用，但正亿公司至今仅支付腾某公司部分工程款，余款10385941.2元一直拖延未付，保证金5000000元也拒不返还。为此腾某公司提起诉讼。被告正亿公司辩称：1、腾某公司在建设施工过程中，偷工减料、粗制滥造，赤壁沃尔玛购物广场的地下室、商场、住宅楼等均有严重渗水、漏水情况，铝合金门窗设计采用断桥铝合金，而腾某公司使用的普通铝合金，上述质量问题导致赤壁沃尔玛购物广场至今不能通过整体竣工验收，因此根据合同约定，工程竣工验收合格前，正亿公司不应与腾某公司结算工程款；2、正亿公司没有收取腾某公司5000000元保证金，因此没有返还该款及承担利息的义务；3、施工过程中，腾某公司共计领取了58493477.42元，但至今未向正亿公司提供税务发票，根据合同约定，正亿公司已经履行了工程款的支付义务，作为建筑业营业税的扣缴义务人，在腾某公司未提供税务发票的情况下，正亿公司要求代扣代缴；4、赤壁沃尔玛购物广场工程存在严重的质量问题，腾某公司未履行保修义务，因此在合同约定的质保金范围内，正亿公司享有拒绝支付的权利；5、赤壁沃尔玛购物广场工程在进行招投标过程中，腾某公司先施工后投标，违反了《中华人民共和国招标投标法》相关规定，案涉合同是无效合同，无效合同所获取的利益属于非法利益，因此腾某公司在此次建设工程中获取的利益应当予以追缴。被告正亿公司提出反诉请求：判令1、腾某公司对其承建的赤壁沃尔玛购物广场地下室的渗水进行修复；2、腾某公司对其承建的赤壁沃尔玛购物广场住宅楼1-15层房屋以及附属楼房屋的铝合金门窗、幕墙、栏杆进行重做、修复；3、腾某公司对其承建的赤壁沃尔玛购物广场住宅楼1-15层房屋的漏水进行修复。事实和理由：2012年9月8日，腾某公司与正亿公司签订《赤壁沃尔玛购物广场项目土建工程施工承包合同》，约定正亿公司将位于赤壁市赤马港办事处河北大道47号的赤壁沃尔玛购物广场项目土建工程（包括地下停车场、超市及配套住宅、商业街）发包给腾某公司施工，腾某公司在建设施工过程中，偷工减料、粗制滥造，赤壁沃尔玛购物广场的地下室车库、商场、住宅楼等多处有严重渗水、漏水情况，铝合金门窗设计采用断桥铝合金，而腾某公司使用的普通铝合金。正亿公司多次催告腾某公司修复上述质量问题，腾某公司一直拖延未修，为此正亿公司依法提起反诉。原告腾某公司辩称，1、赤壁沃尔玛购物广场的地下室车库、商场、住宅楼等渗水、漏水问题均是正亿公司擅自二次施工造成；2、门窗工程是正亿公司另外发包给他人所建设，与腾某公司无关；3、腾某公司同意履行保修义务，前提是正亿公司付清工程款及维修款。腾某公司为支持自己的主张，向本院提交了以下证据：1、《赤壁沃尔玛购物广场项目土建工程施工承包合同》1份。拟证明腾某公司与正亿公司存在合同关系。2、收据1张。拟证明腾某公司按合同约定向正亿公司交付了保证金5000000元。3、公司变更通知书1份。拟证明腾某公司于2013年10月11日在通城县工商局进行过企业名称变更，将湖北福人中兴建筑有限公司变更为湖北腾某建筑工程有限公司。4、结算协议、建设工程结算协调会议记录、结算书移交单、建设工程造价编审确认表1组。拟证明腾某公司与正亿公司确定了结算方式，赤壁沃尔玛购物广场项目土建工程总造价为68879418.69元。5、正亿公司成本台账1组。拟证明正亿公司仅支付腾某公司58493477.42元。6、单位工程竣工验收报告单1张。拟证明腾某公司所承建的赤壁沃尔玛购物广场项目已验收合格。7、承诺函1张。拟证明正亿公司承诺于2017年4月左右优先与腾某公司结算赤壁沃尔玛购物广场项目工程款。正亿公司为支持自己的主张，向本院提交了以下证据：1、建设工程质量保修协议书1份。拟证明腾某公司对其承建的赤壁沃尔玛购物广场项目具有保修义务。2、赤壁市建设行政执法责令改正通知书1张。拟证明腾某公司在施工过程中偷工减料，未按设计图纸施工。3、监理工程师通知单、监理工作联系单、工程联系单1组。拟证明腾某公司在施工过程中违反建筑规程，施工质量低劣，多处存在质量隐患，正亿置业多次催告腾某公司整改，但至今未整改。4、沃尔玛住宅楼分户验收问题表、业主反映房屋质量问题现场记录1组。拟证明赤壁沃尔玛购物广场项目的住宅楼存在诸多质量问题，未通过竣工验收。5、承诺书1份。拟证明腾某公司承认所建房屋存在渗水、漏水现象，并承诺及时维修，如未及时维修则由正亿公司委托物业公司维修，维修费在腾某公司质保金中扣除。本院组织双方当事人进行了质证，正亿公司对腾某公司提供的证据1、3、5、7没有异议，对证据2、4、6有异议，认为证据2正亿公司并未收取腾某公司保证金5000000元，收据日期为2011年11月19日，而正亿公司与腾某公司签订合同时间是2012年9月28日，在此之前并没有缴纳保证金的合同关系，本案工程建设项目是通过招投标签订的合同，如腾某公司在投标前就缴纳了保证金，则属于串通投标，该工程建设合同属于无效合同；证据4工程造价编审表计算的总工程款未按结算协议下浮8%，另沃尔玛门窗工程、水电安装工程、二期签证土方工程正亿公司未签字认可，不应计算在工程价款范围内；证据6验收报告单的竣工日期与造价编审表的日期矛盾，说明该验收单是在工程未完成的情况下出具的，事实上由于该工程存在很多质量问题，一直未能进行综合验收，导致已交付购房款的业主不能办理房产证，为此业主到省里上访，最后政府召集相关单位开会调查，以作出维修承诺、业主不再上访等条件，才同意通过验收办理房产证。腾某公司对正亿公司提供的证据均有异议，认为证据1、2腾某公司从未收到过房屋质量问题与要求整改的书面通知；证据3、4腾某公司已经整改过，后期出现的质量问题是正亿公司安装电梯、屋顶等工程造成的；证据5腾某公司已经整改了。本院对腾某公司提供的证据认证如下：对于证据1、3、5、7，正亿公司无异议，本院予以确认。对于证据2，本院依职权调取了正亿公司在中国工商银行咸宁分行营业部开户的xxxx5账号于2011年7月4日至2011年12月9日的交易明细，证实腾某公司股东及股东家属分五次共向正亿公司汇款5000000元，故本院认定正亿公司收取了腾某公司履约保证金5000000元。对于证据4，本院调查湖北方圆工程造价咨询有限公司（以下简称方圆公司）造价师宋典华，证实工程造价是按协议下浮8%计算的，另沃尔玛门窗工程、水电安装工程、二期签证土方工程的造价编审表虽然正亿公司未签字，但该工程造价是正亿公司委托方圆公司评估的，只是因正亿公司未交清咨询服务费，方圆公司未将该编审表交由正亿公司签字。本院认为上述三份编审表能够证实三项工程造价，应当予以采信。综上，案涉工程总造价本院认定为68879418.69元。关于证据6，相关部门及原、被告均在“单位工程竣工验收报告单”上加盖公章，本院对该证据予以采信。本院对正亿公司提供的证据认证如下：对于证据1，因系双方自愿签订，且没有违反法律、行政法规强制性规定，本院予以认可。对于证据2、3、4、5，本院于2017年12月14日组织双方就案涉工程质量问题进行了现场勘验，勘验情况为：沃尔玛超市地下车库、风机房、仓库、超市卖场以及住宅楼外墙等多处有渗水、漏水现象。综上，本院认定事实如下：2011年期间，湖北福人中兴建筑有限公司（2013年10月11日变更为湖北腾某建筑工程有限公司）与正亿公司在未完成招投标手续的情况下，协议开发建设赤壁沃尔玛购物广场项目，腾某公司入场施工并交付履约保证金5000000元，正亿公司于2011年11月19日出具保证金收据1张。2012年9月8日，腾某公司与正亿公司经过招投标程序签订了《赤壁沃尔玛购物广场项目土建工程施工承包合同》，约定正亿公司将位于赤壁市赤马港办事处河北大道47号的赤壁沃尔玛购物广场项目土建工程（包括地下停车场、超市及配套住宅、商业街）发包给腾某公司施工，工程范围为甲方（正亿公司）提供施工图纸内土建、水电安装、装饰（修）工程及甲方确认的变更联系单内的土建和水电安装、装饰（修）工程。同时约定了工程的结算方式、付款方式以及履约保证金等。工程完工后，通过了相关单位验收，单位工程竣工验收报告单中记载竣工日期为2014年4月30日，正亿公司与腾某公司对工程总造价产生争议（工程施工期间正亿公司支付腾某公司共计58493477.42元），正亿公司委托方圆公司进行工程造价竣工结算，方圆公司出具了建设工程造价编审确认表（共分成十三个工程项目），工程总造价为68879418.69元。正亿公司以工程存在质量问题为由，未支付下剩工程款，并称未收取过履约保证金，为此腾某公司提起诉讼，正亿公司提出反诉。
原告（反诉被告）腾某公司与被告（反诉原告）正亿公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月4日立案受理后，依法适用普通程序，分别于2017年10月10日、2017年10月25日、2017年12月19日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人兰水泉、方婉秋，被告的委托代理人徐兆文、周世斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，本案争议焦点为：1、案涉建设工程施工合同的效力如何认定。2、工程款如何给付及逾期付款违约责任如何承担。3、履约保证金5000000元是否应当退还，利息如何承担。4、案涉工程质量问题及质保金如何处理。5、腾某公司未开具营业税发票如何处理。关于焦点1，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，即违反法律、行政法规的强制性规定，认定无效。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案赤壁沃尔玛购物广场项目属于招标项目，腾某公司在中标签订合同前，已向正亿公司缴纳履约保证金并入场施工，明显违反招投标法的强制性规定，应当认定中标无效，进而双方签订的《赤壁沃尔玛购物广场项目土建工程施工承包合同》亦应认定为无效合同。关于焦点2，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程的总价款为68879418.69元，正亿公司已付款58493477.42元，下欠工程款10385941.27元（应扣除质保金，质保金问题在本判决后部分陈述），正亿公司应当向腾某公司支付。关于逾期付款时间的确定，《赤壁沃尔玛购物广场项目土建工程施工承包合同》约定的付款时间为工程竣工验收合格后，单位工程竣工验收报告单记载的竣工日期为2014年4月30日，因此本院认定逾期之日为2014年5月1日，但鉴于双方对工程价款数额在2014年5月1日前并未确定，确定工程价款之日为2014年11月25日，逾期付款利息应当从2014年11月26日起算。关于违约责任，案涉合同属于无效合同，因此腾某公司要求正亿公司承担逾期付款违约金没有法律依据，不予支持，但逾期付款利息是法定孳息，正亿公司应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。关于焦点3，案涉合同对履约保证金的返还约定为“乙方开工至主楼（即沃尔玛购物广场）地面一层封顶后，履约保证金由甲方一次性全部退还给乙方”，沃尔玛超市主楼完工时间为2012年11月30日，故腾某公司要求正亿公司退还履约保证金5000000元，应予支持。腾某公司要求正亿公司自该日（在地面一层封顶后）起支付利息，应予支持，利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于焦点4，案涉工程存在渗水、漏水质量问题，另正亿公司主张铝合金门窗腾某公司使用不合格材料等质量问题，本院认为上述部分质量问题，并非建筑物主体、基础工程存在质量问题，进行鉴定等于重新进行质量验收，超出了建筑物质量保修范畴，因此对正亿公司要求进行全面质量鉴定本院不予支持。就质量问题及质保金（根据合同约定质保金为合同总价款的5%，即3443970.93元）退还问题双方可以另行主张权利。关于焦点5，合同并未约定将开具建筑业营业税发票作为支付工程款的前提条件，正亿公司以腾某公司未履行开具建筑业营业税发票义务为由主张代扣代缴本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十一条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：

一、湖北正亿置业有限公司支付湖北腾某建筑工程有限公司工程款6941970.34元（工程总价款68879418.69元-已付款58493477.42元-质量保证金3443970.93元），并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担自2014年5月1日起至付清之日止的利息，于本判决生效后十日内付清。二、湖北正亿置业有限公司退还湖北腾某建筑工程有限公司履约保证金5000000元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担自2012年11月30日起至付清之日止的利息，于本判决生效后十日内付清。三、驳回湖北腾某建筑工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回湖北正亿置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费114080元，由腾某公司负担25350元，正亿公司负担88730元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五天内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院的开户行为：农行咸宁市金穗支行；账号：17×××50。上诉人在上诉期满后七日内仍未足额预交的，按自动撤回上诉处理。