湖北聚兴建设有限公司与随州市长佳蔬菜种植有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：随州市长佳蔬菜种植有限公司。
法定代表人：张洪国，该公司董事长。
委托代理人：成红刚（代理权限：一般代理），湖北神农律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖北聚兴建设有限公司。
法定代表人：吴治冕，该公司董事长。
委托代理人：吕国前（代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，领取执行款），该公司项目经理。
委托代理人：柳国杰（代理权限：一般代理），湖北五合律师事务所律师。

上诉人随州市长佳蔬菜种植有限公司（以下简称“长佳公司”）与被上诉人湖北聚兴建设有限公司（以下简称“聚兴公司”）建设工程合同纠纷一案，不服随县人民法院（2015）鄂随县民初字第01061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月30日受理后，依法由审判员张欢担任审判长，与审判员姚仁友、周鑫组成合议庭，于2016年4月20日、2016年6月21日两次公开开庭进行了审理。上诉人长佳公司的法定代表人张洪国及其委托代理人成红刚，被上诉人聚兴公司的委托代理人吕国前、柳国杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告聚兴公司诉称：2011年6月17日，我公司通过招标的方式与被告长佳公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定工程量价款为660万元，并对结算依据及付款方式等进行了约定。2011年2月21日，被告长佳公司向我公司借款100万元。在施工过程中，被告长佳公司对合同内的工程做了部分增减。2012年7月26日，我公司与被告长佳公司对合同内增减工程量进行了确认。工程完工后，被告长佳公司除支付部分工程款外，尚欠我公司工程款3918635.78元及欠款利息。为维护我公司的合法权益，诉至人民法院，请求依法判令被告长佳公司向我公司支付工程款及利息，并承担本案的诉讼费用。
原审被告长佳公司辩称：一、原告聚兴公司承建我公司的综合办公室、1#冷库、2#冷库等增减工程未办理竣工验收；二、原告承建工程存在严重质量问题；三、涉案工程未结算是因原告聚兴公司对工程中存在的重大质量问题、免费保修项目未作处理，及原告提交的决算报告不按实际增减工程量和合理价格标准结算等。
原审查明，2014年11月5日，随州市兴一建筑有限公司的企业名称经随州市工商行政管理局批准变更为湖北聚兴建设有限公司，并换发了新的组织机构代码证、营业执照、税务登记证、安全生产许可证。2011年6月17日，原告聚兴公司（原随州市兴一建筑有限公司的企业）通过招标的方式承接了被告长佳公司建设工程，并与被告长佳公司签订了《建设工程施工合同》，约定由原告聚兴公司承建被告长佳公司的综合办公楼、1#冷库、2#冷库等工程，工程量价款为660万元。并对结算依据、付款方式、延迟支付的利息计算等作出约定。原告聚兴公司向法院提交了一份随农银发（2015）30号《湖北随州农村商业银行文件》，其向法院主张其利息支付标准参照该行农户小额担保贷款一年以上贷款利率11.5%计算。2012年6月，该工程竣工。2012年8月1日，被告长佳公司在该工程未经验收的情况下自行入住。
原审又查明，2015年12月15日，随州正兴工程造价事务有限公司受原审法院的委托，对原告聚兴公司承建被告长佳公司的综合楼办公楼、1#冷库、2#冷库等建设增减工程造价进行鉴定，并于2016年1月16日向原、被告双方发出了鉴定征求意见书。原告聚兴公司对征求意见稿提出了6点异议，随州正兴工程造价事务有限公司除作部分修改外，其他的以没有计算依据未予调整。被告长佳公司在收到征求意见稿后在给予的截止时间内未提出异议。2016年1月22日，随州正兴工程造价事务有限公司作出随正鉴字（2016）第001号《鉴定意见书》，鉴定意见：“随州市长佳蔬菜种植有限公司综合楼、1#、2#冷库等建设工程双方有争议的变更增加造价5230719.75元，变更减少造价999574.58元，依据合同增减相抵下浮18%后造价鉴定结果为3469539.04元。”原告聚兴公司为此垫付鉴定费40000元。庭审中，被告长佳公司对该鉴定依据和结论有异议，认为原告聚兴公司应向法庭提交变更工程的签证单，该结算依据应以现场实际的工程量进行结算，但被告长佳公司并未向原审法院申请重新鉴定。
综合本案原、被告双方当事人的诉辩请求及理由，本案的主要争议焦点为：一、原告聚兴公司承建被告长佳公司综合办公楼、1#冷库、2#冷库增减工程量的结算依据问题？二、随州正兴工程造价事务有限公司作出的鉴定结论能否作为认定本案增减工程量造价的结算依据？三、原告聚兴公司承建被告长佳公司的工程是否存在质量问题，若存在问题是否应由原告聚兴公司承担赔偿责任？
一、原告聚兴公司承建被告长佳公司综合办公楼、1#冷库、2#冷库工程量的结算依据问题？
原审法院认为，原告聚兴公司向法院提交的记录增加工程量35页、减少的工程量3页系在实际施工过程中，由原告聚兴公司施工员汪某甲记录。经庭审对其质证，汪某甲是根据现场的施工量和工程设计图纸而记录，2012年7月26日，原告聚兴公司项目负责人吕国前、工程现场施工员汪某甲及被告长佳公司的工程项目负责人刘某甲、工地现场管理员汪绍国对该记载的35页增加工程量和3页减少工程量进行核算。吕国前、汪某甲和汪绍国在35页工程量清单封面和3页的末尾部分签字，被告长佳公司项目负责人刘某甲在该核算单上签有“情况基本属实请张总审批”字样。庭审中，证人汪某甲、刘某甲、汪某乙及预算员刘某乙均认可原、被告双方依照该1-35页的工程量进行过结算，但并未结算完。被告长佳公司提出增减工程量应以施工时，双方认可的签证单上的工程量进行计算并作为结算依据。签证单是工程变更的重要依据，但并不是唯一依据，变更工程量的计算，应当本着公平的原则，在承包人未能提供签证单时，可以按照其他证据确认实际发生的工程量。在本工程结算纠纷中，有多个项目原告聚兴公司虽未向法庭提交工程变更签证单，但增加的工程却客观存在，被告并没有对增减的工程提出反对。故对本案争议的增减工程量，法院依法委托了随州正兴工程造价事务有限公司进行鉴定。在实际鉴定过程中，随州正兴工程造价事务有限公司已多次对现场进行实地勘查，对变更部位在图纸上进行描述和核对，故对被告长佳公司要求按双方认可的签证单上的工程量进行计算并作为结算依据的抗辩理由，应当不予支持
二、随州正兴工程造价事务有限公司作出的鉴定结论能否作为认定本案工程量造价的结算依据？
原审法院认为，因该鉴定工程量是依据原告聚兴公司提交的有被告长佳公司项目负责人刘某甲、工地现场管理员汪绍国签字认可的增加工程量1-35页，减少工程量1-3页所列项目，故对双方确认的项目确认了数据，对双方有异议的项目重点进行复核核对，对隐蔽工程以图纸与隐蔽资料相结算进行核算，对外墙花岗岩的价格是按照建设方提供的价格加采保费、加下浮点后的价格进行结算。2016年1月16日，委托鉴定单位向原、被告双方发出了鉴定征求意见书后，被告长佳公司在收到征求意见稿后，在给予的截止时间内未提出异议，对该鉴定结论亦未申请重新鉴定。随州正兴工程造价事务有限公司作出的鉴定结论程序合法，依据充分，故应当作为认定本案工程量造价的结算依据。
三、原告聚兴公司承建被告长佳公司的工程是否存在质量问题，若存在问题是否应由原告聚兴公司承担赔偿责任？
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”被告长佳公司提供的一组照片系其工作人员在该公司现场所拍摄，该公司的工作人员亦出庭作证，反映出原告聚兴公司所承建的被告长佳公司的建设工程部分存在一般质量问题。被告长佳公司在工程竣工但未经验收时自行入住，亦未提供相关证据证明该工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题，向法院申请工程质量鉴定后，在法院委托鉴定过程中，放弃申请鉴定权利。在庭审过程中，就工程质量提起反诉，后又申请撤回反诉，在其入住三年后，以使用部分质量不符合约定进行抗辩，故对被告长佳公司的该项抗辩理由，应当不予支持。
综上所述，聚兴公司与长佳公司约定由聚兴公司承建长佳公司综合办公楼、1#冷库、2#冷库等工程，双方签订了《建设工程施工合同》，以上建设施工合同系双方真实的意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同的约定履行各自的义务。原告聚兴公司按照被告长佳公司的要求对其综合办公楼、1#冷库、2#冷库进行承建，被告长佳公司亦应当按照合同的约定向原告聚兴公司支付工程款。原告聚兴公司主张其合同外的综合办公楼、1#冷库、2#冷库增减工程量的造价，经鉴定，实际增减后的工程量造价为3469539.04元，被告长佳公司对原告聚兴公司主张的合同内工程量造价660万元、合同外工程量造价2560891.7元无异议，被告长佳公司向原告聚兴公司实际支付9560000元（已扣除借款100万元），综上，被告长佳公司应向原告聚兴公司支付余下工程款3070430.74元（6600000元＋3469539.04元＋2560891.7元-9560000元）。被告长佳公司未如期支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。……”之规定，原告聚兴公司要求被告自2012年8月1日起向其支付因延迟支付而产生的违约利息的请求，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告随州市长佳蔬菜种植有限公司于判决生效之日起十日内，向原告湖北聚兴建设有限公司支付余下工程款3070430.74元及违约利息（利息支付时间自2012年8月1日起至判决生效之日止）；二、驳回原告湖北聚兴建设有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19000元，鉴定费40000元，共计59000元，由聚兴公司负担10000元，长佳公司负担49000元。
经审理查明，上诉人长佳公司对随州正兴工程造价事务有限公司作出随正鉴字（2016）第001号《鉴定意见书》有异议，向本院申请责令聚兴公司提交工程变更签证单，并依据签证单对涉案工程变更部分的价款进行重新鉴定。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，通知鉴定人出庭作证。随州正兴工程造价事务有限公司的司法鉴定人方某、夏某出庭作证。随州正兴工程造价事务有限公司的鉴定人方某、夏某经法庭质询陈述：鉴定人是依据双方签字的工程增减清单、图纸、实物综合予以鉴定。先参考35页和3页的“工程量增减清单”的内容，对于打勾和写了“确认”的数据直接予以采信。对于双方有争议的数据，则按照随县人民法院提供的图纸进行复核、校对。如果图纸的资料记载不详细，鉴定人到现场实地勘察，在现场与实物进行对照，并在图纸上标注，有的勘察项目制作了《施工现场勘查记录》。
另查明，随州正兴工程造价事务有限公司于2016年6月22日作出《关于随州市长佳蔬菜种植有限公司建设工程造价鉴定意见的补充说明》，载明“鉴定说明人工费调整采用鄂建文（2011）年80号的描述是正确的，但在编制预算造价时我公司误用了（2012）年85号文的调整标准。……故鉴定意见原结论工程造价为3469539.04元，经人工费调整修正后鉴定意见工程造价为3295561.31元”。

本院认为，本案争议的焦点问题是随州正兴工程造价事务有限公司作出随正鉴字（2016）第001号《鉴定意见书》是否应当采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，上诉人长佳公司与被上诉人聚兴公司对建设增减工程量存在异议，上诉人长佳公司要求被上诉人聚兴公司提供工程签证单作为本案鉴定的依据，因工程现场签证单需要双方共同签字认可，而长佳公司不能提供证据证明本案诉争的建设工程在施工过程中仅由聚兴公司单方持有或保存签证单，故在上诉人长佳公司、被上诉人聚兴公司均不能提供工程签证单证明双方争议的建设增减工程量的情况下，可以按照当事人提供的其他证据予以确认。本案的工程完工后，聚兴公司的施工员编制了“工程量增减清单”（即增加工程量1-35页，减少工程量1-3页），后双方代表对变更的工程量进行核算。长佳公司授权时任长佳公司总经理的刘某甲和工程负责人汪某乙核对变更的工程量，后刘某甲、汪某乙均在“工程量增减清单”上签字，该二人签字的行为是出于长佳公司的利益考虑，出于工作范围或职责而实施的行为，属于长佳公司授权的职务行为。故虽然该“工程量增减清单”系聚兴公司单方编制，但是长佳公司总经理的刘某甲和工程负责人汪某乙在“工程量增减清单”签字的法律后果应当由上诉人长佳公司承担，原审法院将“工程量增减清单”作为鉴定机构确认双方变更工程量的鉴定依据有事实和法律依据，上诉人长佳公司上诉称“工程量增减清单”不能作为涉案工程工程量增减的计算依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本院二审通知随州正兴工程造价事务有限公司的鉴定人出庭作证。根据鉴定人的当庭陈述，随州正兴工程造价事务有限公司作出的随正鉴字（2016）第001号《鉴定意见书》是依据双方签字的工程增减清单、图纸、实物综合予以鉴定，对于双方有异议的项目，重点进行了复核校对，并在原审法院的组织下，对工程现场进行了实地勘查。故该鉴定结论程序合法，鉴定机构及人员资质合格，鉴定意见依据充分、结论合法有效。上诉人长佳公司不能提供充分有效的证据证明随正鉴字（2016）第001号《鉴定意见书》存在法律规定的符合重新鉴定的具体情形，故上诉人长佳公司上诉称原审法院将随正鉴字（2016）第001号《鉴定意见书》作为本案裁判依据错误的上诉理由依法不能成立，本院亦不予采信。
因随州正兴工程造价事务有限公司于2016年6月22日作出《关于随州市长佳蔬菜种植有限公司建设工程造价鉴定意见的补充说明》，对随正鉴字（2016）第001号《鉴定意见书》的人工费调整部分内容作了修正，并将《鉴定意见书》鉴定的工程造价变更为3295561.31元，故应当依据随正鉴字（2016）第001号《鉴定意见书》的修正的结论计算上诉人长佳公司与被上诉人聚兴公司有异议的增减工程量的工程造价。即长佳公司应向聚兴公司支付余下工程款2896453.01元（6600000元＋2560891.7元＋3295561.31元-9560000元）。
上诉人长佳公司上诉称一审判决自2012年8月1日起支付利息没有事实和法律依据。因上诉人长佳公司陈述其于2012年8月1日搬入本案已经完工的建设工程内，即本案建设工程于2012年8月1日已实际交付。故原审法院自2012年8月1日起计算长佳公司应支付工程价款的利息并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人长佳公司的上诉理由和上诉请求依法均不能成立。但因在一审判决后，鉴定机构对原《鉴定意见书》作出修正变更，致本案事实发生变化，本院依法予以改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销随县人民法院（2015）鄂随县民初字第01061号民事判决；
二、随州市长佳蔬菜种植有限公司向湖北聚兴建设有限公司支付余下工程款2896453.01元及欠付工程价款利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息支付时间自2012年8月1日起至款付清之日止）；
三、驳回湖北聚兴建设有限公司的其他诉讼请求。
以上判决内容，于判决生效之日起十五日内履行完毕。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19000元，鉴定费40000元，共计59000元，由湖北聚兴建设有限公司负担10000元，随州市长佳蔬菜种植有限公司负担49000元；二审案件受理费31368元，由随州市长佳蔬菜种植有限公司负担29368元，湖北聚兴建设有限公司负担2000元。
本判决为终审判决。

审判长　张　欢 审判员　姚仁友 审判员　周　鑫

书记员：赵曼曼